某某、浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终2231号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年3月6日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

被上诉人（原审被告）：浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。

负责人：王露露，系该公司经理。

委托诉讼代理人：卢作强，男，1974年5月11日出生，系浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司股东，住浙江省天台县。

被上诉人（原审被告）：浙江工正工程管理有限公司，住所地宁波市鄞州百丈东路648弄6号。

法定代表人：郑锋，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨静，女，1983年11月6日出生，系浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。

被上诉人（原审被告）：王猛，男，1970年10月12日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

被上诉人（原审被告）：卢作强，男，1974年5月11日出生，系浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司股东，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）。

上诉人***因与被上诉人浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称工正乌鲁木齐分公司）、浙江工正工程管理有限公司（以下简称浙江工正公司）、王猛、卢作强合伙合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初11732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求依法改判（2021）新0103民初11732号民事判决书，支持***要求被上诉人连带承担违约金50，000元的诉讼请求；2．请求依法支持一审律师费剩余部分14，000元；3．请求依法判令由被上诉人承担二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定***无权请求违约金无事实及法律依据。一审法院认为“工商、负责人的变更不以***是否配合为前提，王猛、卢作强不应以此作为不支付***投资款的理由，判决工正乌鲁木齐分公司退还***投资款400，000元”，可知工正乌鲁木齐分公司直至一审开庭前拖延退还***投资款无事实依据和法律依据，已经构成迟延履行。根据《合伙协议》约定：“负责人……变更后3日内，工正乌鲁木齐分公司退还***投资款400，000元，否则视为违约需支付***违约金50，000元。”该《合伙协议》为当事人的真实意思表示，根据诚实守信原则，工正乌鲁木齐分公司、浙江工正公司、王猛、卢作强拖延支付***投资款已经构成违约，应当按照《合伙协议》约定支付***违约金50，000元。综上，***要求被上诉人连带承担违约金50，000元的诉讼请求具有事实依据和法律依据，非一审法院认定的***无权请求违约金。请求法院查明事实，依法改判。

浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司、卢作强辩称，上诉人提出违约金的要求违背了退伙协议，上诉人未完成退伙协议的有关事项，不肯配合办理变更手续。按照退伙协议第一款第2条的约定，违约条件没有成就，故我们不存在违约问题。

浙江工正工程管理有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，浙江工正公司并不是退伙协议的主体，退伙协议约定是由工正乌鲁木齐分公司偿还，上诉人***是工正乌鲁木齐分公司的原负责人，浙江工正公司认为如果要我们承担这40万元的投资款是无效的约定。签订退伙协议时，并没有对经营期间的债务进行结算，所以上诉人***无权主张投资款，主张违约金缺乏事实和法律依据。即使工正乌鲁木齐公司应当偿还投资款，按照当时退伙协议的要求，违约条件也没有成就，变更三日内退还，一审时还未变更完成，谈不上违约。***、王猛、卢作强签订退伙协议的时间是在2021年4月24日，2021年4月26日已经联系代办的工作人员，并且递交了办理变更所需要的所有材料，工作人员也在按照正常的流程办理，因为营业执照的地址与实际营业地址不一致，所以牵扯到变更地址的问题，导致未及时办理成功。后王猛安排先办理银行变更手续，办理时银行工作人员需要工正乌鲁木齐分公司原负责人***的身份证原件到柜台去办理，或者公司带着原负责人***的身份证原件去办理，经联系上诉人***，告知相关情况后，被上诉人***婉拒，故银行变更手续未变更成功。

被上诉人王猛未参加二审诉讼亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．判令王猛、卢作强继续履行《退伙协议》；2．判令工正乌鲁木齐分公司连带支付***投资款400，000元；3．判令工正乌鲁木齐分公司连带承担违约金50，000元；4．判令工正乌鲁木齐分公司、浙江工正公司、王猛、卢作强连带承担律师费38，000元；5．判令工正乌鲁木齐分公司、浙江工正公司、王猛、卢作强连带承担保全费、保全担保费；6．判令工正乌鲁木齐分公司、浙江工正公司、王猛、卢作强连带承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：工正乌鲁木齐分公司由***、王猛、卢作强合作成立于2020年4月8日，负责人为***，注册地址为乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路街道克拉玛依东街77号1-1栋2层第16间。

2021年4月24日，***与王猛、卢作强签订退伙协议一份，约定同意***退出三方于2020年4月28日签订的合作成立工正乌鲁木齐分公司协议。退伙协议同时约定：1．***退伙后，配合王猛指定人员办理包括营业执照负责人、工商税务、银行等变更事项后3日内，由工正乌鲁木齐分公司退还***投资款400，000元，王猛、卢作强承担连带担保责任。若工正乌鲁木齐分公司未在变更相关事宜完成后3日退还投资款，则视为违约需支付***违约金50，000元，若***未在本协议签订生效后一个月内配合完成变更相关事宜，同样视为违约情况，需支付违约金50，000元。2．因本合同引起的任何争议由败诉方承担律师服务费、担保费、保全费等费用。

另查明，截至2021年12月27日，工正乌鲁木齐分公司除营业地址、负责人之外的税务、银行手续均已变更。再查，2021年11月24日第二次庭审时卢作强提供任命书一份，其上内容为因***退出乌鲁木齐分公司，经总公司领导研究决定任命王猛为负责人。

一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。案涉退伙协议系***、王猛、卢作强之间经友好协商签订，三方均应恪守履行。故***要求王猛、卢作强继续履行2021年4月24日三方签订的退伙协议之诉讼请求，合理有据，法院予以支持。关于***要求工正乌鲁木齐分公司退还投资款400，000元及违约金50，000元的问题。工正乌鲁木齐分公司由***、王猛、卢作强合作成立，自本案2021年10月19日第一次开庭至2021年12月27日，涉及分公司的银行及税务事项已经变更完成，退伙协议中约定的其他事项如工商、负责人的变更至判决出具前尚未变更完成，故退伙协议中约定的工正乌鲁木齐分公司违约情形并未具备。同时，工商、负责人的变更事项不以***是否配合为前提，王猛、卢作强不应以此作为不支付***投资款的理由。故***要求工正乌鲁木齐分公司支付投资款400，000元以及王猛、卢作强承担连带给付责任之请求，法院予以支持。按退伙协议约定，违约条件并未成就，对其要求被告赔偿50，000元违约金之请求，法院不予支持。关于***另行主张的律师费、案件财产保全费、担保费之请求。因案涉退伙协议对此明确约定由败诉方承担。故***要求工正乌鲁木齐分公司、浙江工正公司、王猛、卢作强赔偿案件财产保全费、律师费、担保费之请求，法院酌情予以支持，数额为案件财产保全费3，020元、律师费24，000元（400，000元×6％）、保全担保费750元。***另行要求浙江工正公司承担连带赔偿责任，因案涉退伙协议系***及王猛、卢作强之间约定事项且工正乌鲁木齐分公司亦由三人合作成立。故***要求浙江工正公司承担赔偿责任之诉讼请求，法院不予支持。一审法院遂判决：一、王猛、卢作强继续履行2021年4月24日与***签订的退伙协议；二、浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司于判决生效后十日内退还***投资款400，000元；三、浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司于判决生效后十日内赔偿***律师费24，000元；四、浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司于判决生效后十日内赔偿***案件财产保全费3，020元；五、浙江工正工程管理有限公司乌鲁木齐分公司于判决生效后十日内赔偿***担保费750元；六、王猛、卢作强对上述款项承担连带给付责任；七、驳回***要求浙江工正工程管理有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；八、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定事实与一审法院查明一致。

本院认为，本案被上诉人工正乌鲁木齐分公司的成立事实上系上诉人***与被上诉人王猛、卢作强合伙投资设立，而作为设立该分支机构的法人单位浙江公正公司，并未实际进行注资，虽存在浙江公正公司默许并同意以自然人合伙注资形式设立分公司，就名为分公司实为三方合伙的工正乌鲁木齐分公司，虽在设立时内部操作存在违规事实，但并不影响上诉人***与被上诉人王猛、卢作强之间形成的投资合伙协议约定的效力。事后因三方均无法进行合作，经全体合伙人协商并一致同意，上诉人***退出合伙。因此，在***与合伙人一致同意与其解除合伙协议并生效后，各方理应按照退伙协议的约定履行各自义务。退伙协议虽然约定了向***退款的条件，但该条件约定应属于附随义务，在退伙协议约定生效后，退还***投资款，应属于相对方应当履行的主合同义务。因此，一审法院按照三方退伙协议约定，认定由工正乌鲁木齐分公司退还上诉人***40万元投资款，本院认为并无不当。

关于上诉人***认为，一审即然认定由被上诉人退还投资款，说明构成违约，却未认定被上诉人支付违约金有误。本院认为，如前所述，对于返还投资款，系在达成退伙协议并生效后，作为退还投资款一方当事人应当履行的义务，是否约定投资款退还条件，若该条件并不存在阻碍退伙协议效力或者生效要件的情形下，并不能影响权利方可直接主张退还投资款。至于双方约定的付款条件，应属退伙协议约定的附属义务，对该约定的后合同附随义务，根据意思自治原则，双方应可另行约定违约责任。目前就本案并不能在客观上确切证明，对该附随义务的约定，存在合同双方的一方已构成违约并应承担违约责任的事实，如在约定的条件成就时，存在一方故意阻碍条件不成就，或者是条件不成就时，一方构成有意制作虚假条件成就的事实。且本案根据退伙协议约定涉及税务、银行手续的变更义务，也是在一审诉讼中才予以办理完毕。因此，本案上诉人***主张退伙协议相对方构成违约，应当承担支付违约金的上诉理由，本院不予采纳。

此外，一审法院根据本案涉及的诉讼标的数额，三方在退伙协议中，虽约定由败诉方承担律师代理费用，但根据涉案诉讼标的所应当支付的律师费用与正常收费标准应存在一定差异，对于上诉人***自愿支付的代理费用，对其超出应支付的律师代理费用部分，理应属于其因自身原因扩大的损失范围。因此，一审法院根据相应收费的行业规范，酌情认定由被上诉人应承担赔偿的律师代理费用，系认定事实及适用法律并无不当。故对上诉人***默认为一审法院对其花费的律师代理费用未全部支持，存在认定事实不误的上诉理由，本院亦不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1，400.00元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　蔡　联

审判员　陆　洋

审判员　柳　燕

二〇二二年七月十九日

书记员　嵇红燕