某某、浙商银行股份有限公司舟山分行等侵权责任纠纷二审民事判决书

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浙江省高级人民法院

民事判决书

（2021）浙民终1726号

上诉人（原审原告）：***，女，1994年8月9日出生，汉族，户籍地浙江省岱山县，现住浙江省舟山市普陀区。

委托诉讼代理人：李思呈，上海秦兵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王梦莹，上海秦兵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙商银行股份有限公司舟山分行，住所地浙江省舟山市定海区千岛街道绿岛路88号。

负责人：杨励刚，系行长。

委托诉讼代理人：严文鸿，北京大成（舟山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江工正工程管理有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州百丈东路648弄6号。

法定代表人：郑锋，系公司董事。

委托诉讼代理人：竺裕忠，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞文刚，男，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：舟山市半岛投资开发有限公司，住所地中国（浙江）自由贸易试验区舟山市普陀区朱家尖街道银雁路100号218室。

法定代表人：陈顶峰，系公司经理。

诉讼代表人：乃菲莎·尼合买提，系该公司破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：秦超，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙商银行股份有限公司舟山分行（以下简称浙商银行舟山分行）、浙江工正工程管理有限公司（以下简称工正公司）、舟山市半岛投资开发有限公司（以下简称半岛公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省舟山市中级人民法院（2020）浙09民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李思呈、王梦莹、被上诉人浙商银行舟山分行的委托诉讼代理人严文鸿、被上诉人工正公司的委托诉讼代理人竺裕忠、被上诉人半岛公司的委托诉讼代理人秦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持***一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由；一、一审确认了讼争的70198806元款项并非实际用于付电梯工程款，却以该笔款项进入了杭州烊闰贸易有限公司（以下简称烊闰公司）为由认为该笔款项仍属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定的“用于有关的工程建设”，属于事实认定错误。《舟山市商品房预售资金监管实施细则》第十二条第二款规定，房地产开发企业申请使用监管项目监管额度内的预售资金时，应当向监管银行提出申请，并提交以下相关证明材料：（一）用于支付工程预算清册列明的工程建设资金时，应提供监理单位出具的可按合同付款的证明材料和收款方账户…（三）用于偿还本项目开发贷款的，应出具贷款银行出具的还款通知书和该款项已放款并用于本项目工程建设的证明。对于“用于支付工程预算清册列明的工程建设资金”和“用于偿还本项目开发贷款的”的款项，资金监管银行应提交不同的证明材料。诉争案件中工正公司提交了《工程款支付证书》，浙商银行舟山分行付款时亦备注了“半岛电梯工程款”，说明是依照支付工程款项进行付款，一审法院却比照用于偿还本项目开发贷款的情形认定了诉争款项“用于有关的工程建设”，属于事实认定错误。二、一审认定诉争的70198806元款项并非实际用于支付电梯工程款，却比照归还房地产开发贷款情形，将其认定为用于工程建设的款项，系错误适用法律。《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十五条规定，商品房预售所得款项必须用于有关的工程建设。其中监管项目工程预算清册总额不低于130％的预售资金按预售资金监管协议方式监管。按监管协议监管的项目工程预算清册总额的20％可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、步归还本项目房地产开发贷款及其他费用。《舟山市商品房预售资金监管实施细则》第十二条规定，监管额度内的商品房预售资金使用实行封闭式管理，只能支付监管项目有关的工程建设费用（含物业专项保修金）。其中，按监管项目工程预算清册总额的20％可以用于监管项目相应的前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、同步归还本项目已支付的用于本工程建设的房地产开发贷款。《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》和《舟山市商品房预售资金监管实施细则》对“有关的工程建设”进行了明确的限定，并未囊括其他类型的借款。一审法院认为诉争款项系实际用于归还半岛公司因该项目建设向烊闰公司所借款项，比照用于偿还本项目开发贷款的情形认定了讼争款项“用于有关的过程建设”属于法律适用错误。综上，请求撤销一审判决，支持***的诉讼请求。

浙商银行舟山分行辩称，一、浙商银行舟山分行已经严格根据《预售资金监管协议》的约定对商品房预售资金进行监管，一审认定浙商银行舟山分行未能依约对预售资金进行严格监管属于认定事实错误。首先，根据《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十二条和《资金监管协议》第三、第七条的规定和约定，建设单位申请使用监管项目预售资金时，只要建设单位向资金监管银行出具了监管项目工程监理单位出具的监管项目部分工程施工完成证明或者其他有效资金支付证明材料后，若符合资金使用计划和预算清册的，浙商银行舟山分行作为资金监管银行在二个工作日内必须付款。其次，浙商银行舟山分行在案涉款项支付前也已经主动审查了工正公司的资金支付证明及电梯买卖合同，同时审查了收款方登记的营业业务范围包含电梯销售。因此，浙商银行舟山分行在监管资金的过程中已经尽到了合理的注意义务。最后，浙商银行舟山分行在履行资金监管协议过程中，主动审查了预算清册内的资金使用进度、监管账户资金留存比例、工程项目进度等信息。监理单位于2019年9月30日根据其所监理的内容出具的监理报告显示，该项目实际投入33686.19万元，已经包含了案涉的“70198806元电梯款”。因此案涉的“70198806元电梯款”从资金监管账户上支出完全是监理单位工正公司未认真核查现场施工进度的情况下，即向半岛公司出具了载明“现场工程进度符合施工要求的”《工程款支付证书》的过错造成的。这一点，从一审查明的事实中也能得到印证。综上所述，根据《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》的规定和《资金监管协议》约定，浙商银行舟山分行作为资金监管银行已经做到了合理的注意义务，一审根据结果推断浙商银行舟山分行未能按照《预售资金监管协议》的要求监管资金，属于事实认定错误。二、一审适用侵权法律关系审理本案不当。***据以起诉的法律关系是其与半岛公司签订的房屋买卖合同，其享有的是对半岛公司的合同债权，侵权责任法不调整违约责任问题，合同债权也是一种民事权益，但它原则上不属于侵权责任法的保护范围，例外情况是对于第三人侵害合同债权的行为，只有当第三人的行为足够恶劣，有了过错才可以适用侵权责任法规定。很显然浙商银行舟山分行作为金融机构，半岛公司在我行开设资金账户属于存款行为，因货币占有即所有的特殊属性，半岛公司系货币存款的所有权人，浙商银行舟山分行签订资金监管协议并履行合同义务的约定，显然无法产生对***的侵权行为。因此，致使***无法取得预期房屋的原因在于半岛公司的经营管理不善，就本案查明的事实而言，浙商银行舟山分行显然不存在侵权责任法上的过错。三、一审的实体处理并无不当。根据法律规定，侵害合同债权不属于法律规定的无过错责任和过错推定责任的归责原则，应当适用过错责任归责原则。即侵权行为、侵权后果、因果关系和过错，四个要件。1、侵权行为。本案中，就浙商银行舟山分行而言只有负责资金监管的职责，也就是行为只能负责审核监理单位的汇款意见，即《工程款支付证书》并按付款指令划出款项。事实上是一种接受指令后作出的行为，就汇款行为本身不会构成对任何人权利的侵害。本案所谓的侵权行为是半岛公司和烊闰公司合谋套取监管账户预售资金的行为。2、损害结果。本案根据一审查明的事实，案涉的“70198806元”款项实际上被用于偿还了“半岛公司因该项目向烊闰公司所借的款项”，属于该工程项目建设有关的资金用途。且半岛公司破产管理人在一审庭审中陈述了“该笔款项已在烊闰公司的破产债权中予以抵扣”，购房者并未因此受到实质损害。因此，损害结果并不存在。3、因果关系。无损害结果的发生自然因果关系也无从谈起。4、过错。除法律规定的无过错责任和过错推定责任之外，侵权责任的成立须以过错为前提。法律所规定的过错应当为故意或者重大过失。本案一审在争议归纳的焦点中也指出对于侵害合同债权的过错必须是存在主观故意。而综合全案认定的事实，浙商银行舟山分行已经对付款指令作出了严格审查，完全符合《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十二条所规定“房地产开发企业申请使用项目资金时向资金监管银行提交项目监理单位出具的款项可支付证明”，严格履行了《资金监管协议》第三、第七条的约定。因此，浙商银行舟山分行在资金监管过程中显然不存在过错。综上，请求驳回***上诉请求，维持一审判决。

工正公司辩称，一、一审对“案涉的电梯款项70198806元属于用于工程建设，未造成监管资金外流到其他项目的损害结果”这一事实认定和法律适用是正确的。（一）一审对案涉的70198806元电梯款项并未实际用于电梯安装工程这一节事实并没有否认，只是从后续资金的流向来分析，认为该笔款项实际是用于偿还半岛公司因该项目建设向烊闰公司所借款项。事实上，烊闰公司在2018年分九次将3.2566亿元的资金借给半岛公司用于工程建设，所以一审认定该笔款项用于工程建设是正确的。（二）***引用《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》、《舟山市商品房预售资金监管实施细则》的有关规定，认为有关的工程建设并未囊括其他类型的借款。一审对70198806元认定为用于工程建设，这是从合同签订的目的是为了将电梯工程款用于工程建设去解释的。实际上该笔款项是用于归还之前所借的用于工程建设的那笔借款，所以说一审认定该款项用于工程建设是正确的。二、一审对《工程款支付证书》这一节的事实认定错误。一审认定“2019年7月2日，半岛公司通过浙商银行舟山分行监管的预售资金监管账户转70198806元至烊闰公司账户，备注用途为‘半岛电梯工程款’。该款项系在半岛公司向浙商银行舟山分行提交了由工正公司盖章的《工程款支付证书》以及半岛公司与烊闰公司签订《电梯买卖合同》等材料，经浙商银行舟山分行内部审批后划转。”对于该节事实，浙商银行舟山分行在一审对《工程款支付证书》质证时明确提出：“从形式要件看，真实性不予认可。***既没有提供原件，又没有提供出处，也没有提供完整的材料，其合法性不子认可。我方否认该证据真实性，因此对关联性也不予认可。”在法庭上，浙商银行舟山分行明确否认了在《工程款支付证书》下面苗杰的签字是其本人所签。从举证责任的角度看，质证一方对签字表示否认，法院应当要求举证方提出鉴定申请，但原一审没有再次分配举证责任，却对此节事实进行了认定。该节事实是浙商银行舟山分行是否承担责任的最主要证据，所以一审对该节事实的认定错误，但由于判决结果是驳回诉请，所以浙商银行舟山分行未上诉。三、一审认定侵权法律关系成立是错误的。（一）***的民事权益没有受损，也无法确定具体的数额。***主张的损失为逾期交房的补偿金16817.64元及装修款损失80694.2元。就逾期交房部分，从***在庭审时提供的《半岛公司重整计划草案概要》第二条第一段“如购房户能够接受…2）同意不再主张因迟延交房而发生的利息、罚息、违约金及其他损失等两个条件的半岛公司继续履行《商品房买卖合同》，并向购房户交房，不接受的视为与半岛公司解除《商品房买卖合同》”。首先，该份重整草案暂未生效，***是否接受半岛公司管理人的重整方案尚不明确，而一旦该份草案通过且***同意该方案，则***所主张的逾期交房补偿金将不复存在；其次，如果***不同意重整方案，那么合同解除，***可基于《商品房买卖合同》的违约条款向管理人申报债权，***在还没有实际向半岛公司主张债权的情况下就认为自己将不能拿到逾期补偿金而受到了损失，是站不住脚的。就装修款部分，首先，***并没有提供其与半岛公司签订的《委托装修管理服务协议》，且重整方案目前并没有实际通过，***主张的该笔损失是否存在以及损失数额并不能确定。其次，即***提供了《委托装修管理服务协议》，该重整草案也已经通过，数额确为***主张的金额，那么***依然可以依照《委托装修管理服务协议》的约定向管理人申报债权，在破产财产清偿前，无法确定***具体的损失金额。（二）本案***的民事权益不在受侵权责任法律关系调整的范围之内。基于***诉求的两笔损失都是依据其与半岛公司的债权产生，由于在工正公司对《电梯买卖合同》与工程款支付证书均不知情的情况下，并且当时***的债权还未形成，不存在浙商银行舟山分行有侵害***与半岛公司债权的故意。因此，工正公司与***之间不存在侵权法律关系。（三）***主张的损失与所谓的监理方监管不力之间不存在必然的因果关系。1、工正公司在一审明确向法庭表示***提交的工程款支付证书中的签字并不是“苗杰”所签，盖章也并不是通过监理方正常的审核渠道取得，盖章是否为真不清楚。2、70198806元电梯工程款没有按照资金监管协议用于工程与半岛公司无法交房给***带来的损失没有直接的关系。四、《商品房预售资金监管协议》本质上是政府监管部门对预售资金监管的一种行政管理手段。（一）实践中各地对于商品房预售资金监管的方式不同，而本案中《商品房预售资金监管协议》属于由住建局提供的格式文本，政府为对半岛公司的用款行为进行监督，使用行政管理手段要求三方签订该协议，如不签署该份协议，那么将不能取得《施工许可证》，不能进行实际施工，三方签署这个协议完全是应行政部门的强制要求。事实上，监理费通常为工程造价的1％到3.3％，一旦监管不力，承担的赔偿责任数额与监理费用完全不匹配，这样责权利是不相匹配的。（二）监管协议只是三方签署的协议，所谓承担连带责任只是三方的约定，合同之外的人不能因此向其主张权利。综上，本案不构成侵权法律关系，工正公司无承担侵权责任的基础，故请求驳回上诉，维持原判。

半岛公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令浙商银行舟山分行和工正公司赔偿***自2020年9月16日起至实际交付房屋之日止按已付购房款840882元以每日万分之三的标准计算的逾期补偿金16817.64元［参照《舟山商品房买卖合同（预售）》中约定的合同金额2％为上限计算］；二、判令半岛公司对上述第一项付款义务承担连带责任；三、本案诉讼费由浙商银行舟山分行、工正公司、半岛公司承担。庭审中，***当庭变更诉讼请求，在原有第一项诉请的基础之上，增加要求浙商银行舟山分行和工正公司赔偿装修款80694.2元。

一审法院认定事实：2018年8月16日，半岛公司作为甲方、浙商银行舟山分行作为乙方、工正公司作为丙方，就半岛公司开发建设的南沙里项目的预售资金监管事宜，签署了《预售资金监管协议》，监管项目建筑面积121805.41平方米，住宅786套，商业146套，酒店3幢，预计售楼款约为139330万元，工程预算清册总额为46708.47万元，监管银行核定的预售资金监管额度为60721.01万元。《预售资金监管协议》还对于资金监管范围、监管资金的使用范围、监管资金的使用、违约责任等进行了约定。其中，第3条约定，监管额度内的商品房预售资金仅限于支付监管银行核定的监管项目工程预算清册内的费用，同步归还本项目已支付的用于本工程建设的房地产开发贷款。第7条约定，甲方申请使用资金账户内的监管资金时，应向乙方提供以下证明材料：1．用于支付工程预算清册列明的工程建设资金时，应提供监理单位出具的可按合同付款的证明材料和收款方账户。2．用于支付前期工程费、管理费、销售费、财务费、不可预见费、税费、设计、监理以及其他行政事业收费的，应提供合同或缴费通知及收款方账户。3．用于偿还本项目开发贷款的，应出具贷款银行出具的还款通知书和该款项已放款并用于本项目工程建设的证明。4．用于支付物业专项保修金，应提供项目所在地房地产行政主管部门出具的缴款通知书。乙方经审核，符合条件的，自申请之日起二个工作日内直接将款项划入收款方账户。第9.1条约定，因丙方未按照本协议约定履行职责，造成监管资金未能使用于项目建设，致使本协议项下的项目建设不能按期竣工，给购房人造成损害的，丙方与甲方承担连带赔偿责任。第9.3条约定，因乙方未尽责履行监管项目监管额度内资金支付的审查职责，致使监管资金未按本协议第三条、第七条规定使用，造成项目无法正常建设，给购房人造成损失的，乙方与甲方应当承担连带赔偿责任。有证据证明是由于甲方和丙方的过错，致使乙方未能尽责履行本协议约定监管义务，而造成本协议勘正的项目无法正常建设，给购房人造成损失的，丙方与甲方应当承担连带赔偿责任。第9.5条约定，因丙方未认真审核甲方用款计划，造成甲方因超前超额支取商品房预售资金或者乙方未提供监管资金余额的准确情况，造成本协议项下的项目建设不能按期竣工，给购房人造成损失的，甲、乙、丙三方应当承担连带赔偿责任，但有证据证明乙、丙两方无过错的除外。

2018年9月17日，***与半岛公司签订《舟山商品房买卖合同（预售〉》，约定***购买位于南沙里项目房屋一套，建筑面积55.27平方米，总价款840882元，2020年9月16日前交房，合同第十条约定了出卖人逾期交房的违约责任，当逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之三的违约金，但违约金总额不超过合同金额的2％。合同签订后，***按约支付的全部购房款进入了监管账户。

2019年7月2日，半岛公司通过浙商银行舟山分行监管的预售资金监管账户转70198806元至烊闰公司账户，备注用途为“半岛电梯工程款”。该款项系在半岛公司向浙商银行舟山分行提交了由工正公司盖章的《工程款支付证书》以及半岛公司与烊闰公司签订《电梯买卖合同》等材料，经浙商银行舟山分行内部审批后划转。该《电梯买卖合同》载明签订时间为2018年8月20日，货款总额73893480元，供货时间为2018年9月1日至2019年6月30日，付款方法与期限是“完成合同约定工程量后支付至合同价的95％，余款在工程完工后一次性支付”。后该笔70198806元又转入温金中心账户。在该笔资金的《房地产客户预（销）售资金使用审批表》中，东点公司的张深在受托管理人意见处签名，注明“根据2018年8月浙商银行城东支行与本公司签订的《抵押代理协议》，以及项目涉及到的《关于杭州烊闰（三盛宏业）资产支持收益权产品商住用地土地使用权最高额抵押协议》、《受托管理协议》以及《杭州烊闰（三盛宏业）四方协议》等相关协议，本公司作为抵押权代理人（即受托管理人）已按要求对上述信息予以审核，符合办理条件，同意本次支付申请。请贵行予以办理。”

2019年10月起，半岛公司出现现金流严重不足，南沙里项目未能按期竣工交付。经半岛公司申请，一审法院于2020年7月21日裁定受理半岛公司的破产重整申请。目前，半岛公司仍处于破产重整程序中。

另查明，烊闰公司于2018年8月22日成立，注册资本1000万元，系上海三盛房地产（集团）有限责任公司的子公司，与半岛公司系关联公司。2018年10月24日，烊闰公司、东点公司、浙商银行股份有限公司杭州城东支行、半岛公司签订《杭州烊闰（三盛宏业）四方协议》。协议约定：烊闰公司向温金中心申请挂牌登记以应收租赁款为标的的杭州烊闰（三盛宏业）资产支持收益权产品，聘请东点公司作为产品的受托管理人，并通过受托管理协议赋予东点公司实质性监管权能。半岛公司同意将其南沙里项目抵押至东点公司委托的浙商银行股份有限公司杭州城东支行名下为该产品的本金及收益兑付提供担保。预计烊闰公司不能支付产品兑付款，或担保人的能力出现担保履行风险时，半岛公司同意无条件处置抵押物（含附着建筑物／房产）的方式，包括但不限于转让、拍卖、降价销售等，处置所得价款优先用于兑付本产品本金及收益。

2018年10月25日，东点公司、烊闰公司、半岛公司签订《监管协议》，约定：东点公司有权对被监管人烊闰公司、半岛公司及其资金运作情况进行监管及跟踪，监管方式为全封闭监管，监管期限来自本产品成立日起至全部兑付完毕之日止。监管内容为烊闰公司的收款账户、回款账户及其他账户和印鉴、证照的保管和使用；半岛公司的收款账户、回款账户及其他账户。半岛公司全部账户的对外资金划付只能通过网银操作，东点公司保管复核U-key，需通过东点公司进行复核，具体为半岛公司发送用款申请，东点公司审核同意后进行操作。《监管协议》附件二中列明的半岛公司全部账户信息包含在浙商银行舟山分行的资金监管账户。

烊闰公司与半岛公司于2018年签订《借款协议》，在严格资金计划的情况下，烊闰公司同意向半岛公司提供借款，借款金额不超过3.5亿元，以资金实际到达半岛公司指定账户金额准，本次借款期限不超过360天，从第一笔资金到账起计算，借款期限届满时一次性归还借款本金。借款利率从借款之日起至还款之日止，利率为不超过9.5％。2018年10月25日至2019年1月15日期间，该笔借款分九次总计到达半岛公司账户3.2566亿元。

还查明，***已在半岛公司破产重整案件中申报债权。

一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、***可否以侵权责任关系向浙商银行舟山分行、工正公司主张民事赔偿；二、***的主张能否成立。关于焦点一，***能否以侵权责任关系向浙商银行舟山分行、工正公司主张民事赔偿责任的问题。首先，侵权责任法第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。民事权益包括民事权利与民事利益，民事权利则分为绝对权和相对权，绝对权的保护属于侵权责任法的调整范围，但侵权责任法并未将相对权的保护排除在保护范围之外。虽然债权属于典型的相对权，但债权作为民事利益的一种，在被一些特别的保护性法规予以保护时，也可以通过侵权责任法予以保护，只是在认定合同当事人之外的第三人故意侵害债权承担侵权赔偿责任时，应当从严把握。其次，本案所涉及的是商品房预售资金，商品房预售资金是开发商将正在建设中的商品房出售给购房者，购房者按照商品房买卖合同约定支付给开发商的购房款。由于开发商预售的商品房属于期房，对于购房者而言，具有比较大的风险。根据国家的有关规定，各地制定了本地区商品房预售资金监管办法，以确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，保障购房者的利益不受损害。本案中，半岛公司作为房地产开发商，正是基于《中华人民共和国城市房地产管理法》中“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设”的规定，并按照《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》和《舟山市商品房预售资金监管实施细则》的要求，与浙商银行舟山分行、工正公司签订《预售资金监管协议》。《预售资金监管协议》第9条明确分别约定了浙商银行舟山分行、工正公司未按约定履行职责，造成监管资金使用未能用于项目建设，造成项目无法正常建设，给购房人造成损失的，所应承担的法律责任。***虽不是《预售资金监管协议》中的合同当事人，但其作为半岛公司预售商品房的购房人，向半岛公司交付购房款，所交付的商品房预售资金进入由浙商银行舟山分行、工正公司共同监管的监管账户，客观上与浙商银行舟山分行、工正公司的资金监管行为产生了关联。因此，***从合同债权因资金监管遭受侵害的角度向浙商银行舟山分行、工正公司提起诉讼，属于对第三人侵害债权行为主张侵权责任，与侵权责任法第二条所保护的民事权益并不相悖。关于焦点二，***的主张能否成立问题。第三人侵害债权行为的构成须以过错责任为归责原则，半岛公司与浙商银行舟山分行、工正公司签订《预售资金监管协议》第9条约定亦采用的是过错责任的归责原则。第三人侵害债权行为的构成要件有：债权合法有效存在；行为人明知该债权存在；行为人实施了相应的侵害债权的行为；该行为造成债权部分或者全部不能实现的后果。其中，该行为造成债权部分或者全部不能实现的后果的要件，既包括了损害后果的要求，也有因果关系成立的要求。从审理查明的事实来看，涉案电梯款金额远高于南沙里项目的电梯安装所须支出的费用，且在涉案电梯款划转当时，南沙里项目工地并未有电梯交付，而该《电梯买卖合同》约定的付款条件是“完成合同约定工程量后支付至合同价的95％”，即在并不具备可按合同付款的条件下，工正公司未认真核查现场工程进度的情况下，出具了载明“现场工程进度情况是否符合施工要求：符合”等内容的《工程款支付证书》，由此，让半岛公司取得了按《预售资金监管协议》第7条约定的“可按合同付款的证明材料”，并提交给浙商银行舟山分行。浙商银行舟山分行仅作了材料形式审核后即将款项划转。故该笔备注用途为“半岛电梯工程款”的70198806元工程款的支取名不符实，浙商银行舟山分行、工正公司在该笔款项划转过程中均未能严格按照《预售资金监管协议》的要求监管预售资金。从该70198806元的后续资金流向来看，涉案电梯款项在进入烊闰公司账户后，烊闰公司将款项转给了温金中心，温金中心则将款项付给了杭州烊闰（三盛宏业）资产支持收益权产品的投资人。杭州烊闰（三盛宏业）资产支持收益权产品虽然不是房地产开发贷款，但系半岛公司为南沙里项目开发建设的资金融通而以烊闰公司名义向温金中心申请挂牌登记发行的资产支持收益权产品，该资产支持收益权产品是以南沙里项目土地使用权作为抵押物的金融产品，烊闰公司所取得款项在扣除手续费后即分批进入半岛公司账户。因此，该70198806元电梯款支出的资金用途虽不真实，但该笔款项实际用于偿还半岛公司因该项目建设向烊闰公司所借款项，仍属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定的“用于有关的工程建设”，并未造成监管资金外流到南沙里项目之外的其他项目的损害后果。综上，***要求浙商银行舟山分行、工正公司、半岛公司就其资金监管的行为承担侵权责任的诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回***的诉讼请求。本案案件受理费2237.8元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。工正公司提交了苗杰与郑国定通话记录，拟证实总监理工程师苗杰与半岛公司项目总经理沟通时否认了在《工程款支付证书》上的签字是其本人所签，从而间接证明工正公司并不知情。

***、浙商银行舟山分行、半岛公司经质证后均认为通话记录系自行制作，真实性存疑，与本案缺乏关联性。

本院经审核后认为工正公司提交的苗杰与郑国定通话记录真实性难以确认，且与本案待证事实缺乏关联性，故本院不予确认。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为浙商银行舟山分行、工正公司应否承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案***与半岛公司签订了《舟山商品房买卖合同（预售〉》，其中合同第十条约定了出卖人逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，买受人不解除合同的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之三的违约金，但违约金总额不超过合同金额的2％。依据上述约定，半岛公司负有按约交付房屋的义务。若在半岛公司未能按约交房的情况下，***有权选择解除合同或要求半岛公司支付未按约履行合同而产生的违约金。在***已选择违约金并已在半岛公司破产重整案件中申报债权的情况下，***享有依据商品房买卖合同主张相应债权的权利。但该债权系因半岛公司违约产生，与本案讼争的商品房预售资金在性质上存有本质的差异。且目前半岛公司破产重整尚未结束，***所主张的债权数额尚处不确定状态。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款的规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。根据《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第四条的规定，省住房和城乡建设行政主管部门负责对全省商品房预售资金的收缴、使用实施监督指导。人民银行、银监部门负责对监管银行的预售资金监管行为进行监督检查。市、县（市）房地产行政主管部门具体负责本行政区域的商品房预售资金监督管理。主要履行以下职责：（一）督促检查商品房预售资金监管的实施情况；（二）办理商品房预售资金监管协议的备案工作；（三）受理商品房预售资金收缴、使用中违法违规行为的投诉处理；（四）商品房预售资金监管其他有关工作。各级房地产行政主管部门、人民银行和银监部门应当建立商品房预售资金监管协调机制。第二十条还规定，房地产开发企业与监管项目的工程监理单位或监管银行相互串通设立虚假资金账户逃避监管或者违规使用商品房预售资金的，房地产行政主管部门应当责令限期改正，造成严重后果的，监管项目的工程监理单位或监管银行承担连带责任，并依法追究相关责任人的责任。此外，《舟山市商品房预售资金监管实施细则》第四条同样规定，中国人民银行舟山市中心支行、中国银行业监督管理委员会舟山监管分局负责对监管银行的预售资金监管行为进行监督检查，督促各商业银行将预售资金按规定划入监管账户内。市住房保障和房产管理局受市住房和城乡建设委员会委托负责市本级的商品房预售资金监督管理，各县（区）房地产行政主管部门根据管理权限负责本管理区域内商品房预售资金监督管理工作。主要履行以下职责：（一）督促检查商品房预售资金监管的实施情况；（二）办理商品房预售资金监管协议的备案工作；（三）受理商品房预售资金收缴、使用中违法违规行为的投诉处理；（四）商品房预售资金监管其他有关工作。为及时协调解决监管工作中出现的问题，市住建委、人行舟山市中心支行、舟山银监分局及市房管局成立商品房预售资金监管协调机构，负责对商品房资金监管过程中的协调工作。第十九条规定房地产开发企业与监管项目的工程监理单位或监管银行相互串通，设立虚假资金账户逃避监管或者违规使用商品房预售资金的，项目所在地房地产行政主管部门、人行舟山市中心支行、舟山银监分局应当责令限期改正。造成严重后果的，依法追究监管项目的工程监理单位或监管银行及相关责任人的责任。而涉案的《预售资金监管协议》系半岛公司、浙商银行舟山分行、工正公司针对半岛公司开发建设的南沙里项目的预售资金监管事宜进行约定，属于行政管理范畴。结合讼争款项流转事实，该70198806元电梯款支出的资金用途虽与实际情况不符，但该笔款项实际用于偿还半岛公司因该项目建设向烊闰公司所借款项，一审据此认定仍属于《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第三款规定的“用于有关的工程建设”，并未造成监管资金外流到南沙里项目之外的其他项目的损害后果，并无不当。当事人若认为房地产开发企业与监管项目的工程监理单位或监管银行存有违规使用商品房预售资金的，房地产行政主管部门应当责令限期改正，造成严重后果的，监管项目的工程监理单位或监管银行承担连带责任，并依法追究相关责任人的责任，而非由当事人直接依据《预售资金监管协议》向监管项目的工程监理单位或监管银行主张债权。原审据此对***以违约产生的债权要求浙商银行舟山分行、工正公司承担赔偿责任的诉讼请求未予支持，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2237.8元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长吴飞明

审判员田建萍

审判员张玉环

二○二二年二月二十二日

书记员李文丽