浙江工正建设监理咨询有限公司与宁波甬鸿置业有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

宁波市江北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）甬北民初字第1506号

原告：浙江工正建设监理咨询有限公司。住所地：宁波市江东区百丈东路648弄6号。

法定代表人：邵昌成，该公司总经理。

委托代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。

被告：宁波甬鸿置业有限公司。住所地：宁波市江北区正大巷32号9幢3-9号。

法定代表人：庞赛君，该公司董事长。

委托代理人：丁少锋，该公司员工。

原告浙江工正建设监理咨询有限公司（以下简称工正公司）为与被告宁波甬鸿置业有限公司（以下简称甬鸿公司）建设工程监理合同纠纷一案，于2015年12月29日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员邹永明适用简易程序审理。本案审理期间，被告在答辩期内对本案管辖权提出了异议，本院依法裁定驳回被告提出的管辖权异议。被告对此不服上诉至宁波市中级人民法院，宁波市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年4月13日公开开庭进行了审理。原告工正公司的委托代理人王浙海、被告甬鸿公司的委托代理人丁少锋到庭参加了诉讼。本案审理期间，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。

原告工正公司起诉称：原、被告于2012年7月签署《奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程建设工程监理合同》一份，该合同约定：1.原告为被告开发的“奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程”项目提供施工及保修阶段的监理服务，施工阶段服务期限为施工单位施工合同期，保修阶段服务期限为项目竣工之日起两年；2.签约酬金即监理服务费总计368万元，按照工程进度支付，首付款支付时间为工程开工后15个工作日，第二次付款支付时间为桩基工程验收合格后15个工作日内，第三次付款支付时间为地下室验收合格后15个工作日内，第四次付款时间为主体结构结顶验收合格、主体备案资料完成后15个工作日内等；3.项目如遇停工超过两个月及以上的，停工期间监理人员可撤离现场，被告按照1万元／月补贴监理酬金；4.原告应向被告提交监理酬金10%的履约保证金，该保证金在工程竣工验收后一个月内无息返还；5.工程建设监理合同在履行过程中发生争议，协商不成可向人民法院起诉；该合同另行约定了其他相关事项。上述合同签署后，原告按约向被告交纳履约保证金并按约提供有关施工监理服务事项。该工程项目已经于2015年1月完成主体结构结顶验收合格，并在宁波市建筑工程安全质量监督总站完成了主体结构备案。按照合同的约定，被告理应进行第三次、第四次付款，但是被告至今尚未支付。期间，虽经原告多次向被告催告，但均未果。此外，涉案的工程已经于2015年3月开始停工，在停工期间，被告也没有按约支付原告停工期间每月1万元的监理酬金补贴。原告认为，被告不及时支付到期监理服务费及监理酬金补贴的行为，已经构成违约，原告有权要求被告支付并承担违约责任。原告诉请判令：1.被告立即支付原告监理服务费计1104000元并支付逾期付款的利息损失（利息损失按照同期银行贷款基准利率的4.75%计算，自2015年2月5日起至2015年12月25日止共323天暂计46406元，利息损失按实计至全部款项清偿之日止；2.被告支付原告停工期间的监理酬金100000元（2015年3月至12月，按照约定的1万元／月计，监理酬金补贴按实计至恢复施工之日止）；上述二项暂计1204000元。本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求的逾期付款利息损失起算时间变更为自2015年4月13日起至款项实际付清之日止。

被告甬鸿公司答辩称：1.原告诉请支付监理服务费条件尚未成就。根据《建设工程监理合同》第三部分专用条件第5.3.5条约定，监理人每次提供服务费均需按委托人规定流程办理，并附带符合税务要求的等额发票及由委托人现场代表签字确认的人员考勤资料，被告仅提供了36.8万元的发票，并未提供相应考勤资料；2.原告诉请支付监理服务费条件尚未成就，且合同也未约定利息支付，因此，原告的利息损失主张不应支持；3.根据《建设工程监理合同》第三部分专用条件第5.3.4条约定，项目如遇停工超过两个月及以上的以委托人书面停工通知为准，原告未提供书面停工通知，被告无需支付每月一万元的监理酬金补贴；4.被告任命吴益民为总监的时间为2012年11月1日，早于《建设工程监理合同》第三部分专用条件第9.3.10条约定马云良总监应于2012年12月中旬到岗的时间，说明被告同意吴益民为总监只是为了工程顺利进行，合同约定的马云良总监无法到岗系原告原因，原告更换总监的时间在2013年11月19日之后，因此，原告违反合同和承诺书的约定，未按被告要求配置监理人员，基于原告向被告出具的《承诺书》第4条的约定，被告有权按合同价格的2%扣减监理服务费，计3680000×2%=”73”600元；另外，涉案工程的地下室验收合格时间超过合同约定的工期，基于原告向被告出具的《承诺书》第3条的约定，被告有权按合同价格的3%扣减监理服务费，计3680000×3%=”110”400元。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见和举证、质证情况，本院综合认证及查明事实如下：

2012年7月，原告工正公司与被告甬鸿公司签订《奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程建设工程监理合同》一份，约定被告委托原告监理被告位于宁波江北核心区的奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程。合同第一部分协议书约定总监理工程师马云良，总监代表卓军；签约酬金3680000元；监理服务期为施工单位施工合同期，保修阶段服务期为项目竣工之日起两年；监理人向委托人承诺按照合同约定提供监理与相关服务。委托人向监理人承诺按照合同约定派遣相应的人员，提供房屋、资料、设备，并按本合同约定支付酬金。

合同第二部分通用条件第2.3条对于项目监理机构和人员的组建和人员更换等事宜进行了具体约定；第2.4条约定“监理人应遵循职业道德准则和行为规范，严格按照法律法规、工程建设有关标准及本合同履行职责。”；第4.1.1条约定“因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失。”，第4.2.3条约定“委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息”。合同第二部分通用条件还约定了双方的其他权利义务。

合同第三部分专用条件第5.3.1条约定“正常工作酬金的支付：……第三次付款时间为地下室验收合格后15个工作日内，支付比例为合同价款的10%，计368000元；第四次付款时间为主体结构结顶验收合格，主体备案资料完成后15个工作日内，支付比例为合同价款的20%，计736000元……”，第5.3.4条约定“项目如遇停工超过两个月及以上的（以委托人书面停工通知为准），停工期间监理人人员可撤离现场，委托人按1万元／月补贴监理酬金，停工期间不计入监理服务期。……”，第5.3.5条约定“监理人每次提报服务费均需按委托人规定流程办理，并附带符合税务要求的等额发票及由委托人现场代表签字确认的人员考勤资料”；第6.1条约定“本合同经双方签字盖章，且监理人向委托人递交履约保证金后生效”；第9.1条约定“监理人须自收到委托人发出的中标通知书的第二天起的10天内，向委托人提交履约保证金，履约保证金金额为监理酬金的10%。……工程监理履约保证金在工程竣工验收后一个月内无息返还。”；第9.3.10条约定“监理人应确保在接到委托人入场通知起至2012年12月1日止总监或总监代表必须有一人常驻现场办公；2012年12月1日起至项目交付竣工总监每天有半日驻现场办公；2012年12月1日起至项目交付竣工总监代表到位率不小于80%（每天工作时间不应小于8小时）；现场监理人员每天的工作时间与施工单位上班时间一致；……如发现监理人人员未按约定出勤，每发现一次委托人对监理人处以5000元／次的罚款。（打卡记录每月存档，此款在履约保证金中扣除）”，第9.3.11条约定“监理人必须按附录中的分阶段监理人员配备表配置人员进场，未经委托人确认不得擅自更换人员，如发现监理人监理人员与委托人要求不符，每发现一次罚款2000元（监理工程师加罚3000元）……”。合同第三部分专用条件还约定了双方的其他权利义务。双方在合同中附录了分阶段监理人员配备计划表，其中各阶段总监均为马云良，总监代表均为卓军。

合同签订后，原告工正公司于2012年7月19日支付被告甬鸿公司履约保证金368000元并为被告甬鸿公司提供相应监理服务。2012年9月21日，原告向被告出具承诺书，载明“……3.我单位确保本工程达到施工承包合同进度要求，如违约，我单位愿以合同价格的3%作为违约处罚金。4.我单位承诺人员安排达到建设单位要求，项目总监工程师不得更换（建设单位另有要求的除外），且总监工程师出勤率达到80%以上；未经建设单位书面同意，监理人不得擅自更换监理工程师及其它监理人员，如违约，我单位愿以合同价格的2%作为违约处罚金；若总监工程师出勤率在70%以下，委托人可以中止合同。……”

2012年11月1日，原告向被告出具了《项目监理机构组建报告》，载明“宁波甬鸿置业有限公司：依照该项目监理合同和有关规范，经研究组建了该项目监理机构。任命吴益民同志任项目总监理工程师。该项目的监理服务目标是努力协助达到该项目的质量计划目标，同时任命卓军同志担任该项目的总监理工程师代表，项目监理机构的组建人员名单详见下表，请予批准。附项目监理机构的组建人员名单：总监理工程师吴益民，总监代表卓军……”，被告同意并盖章确认。2013年4月7日，被告向原告发送《关于要求工正监理落实总监人员的函》，载明“致：浙江工正建设监理咨询有限公司贵我双方于2012年7月签订了《奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程建设工程监理合同》（以下简称《合同》），《合同》内明确约定贵司就本项目所指派的总监为马云良，总监代表为卓军。2012年9月贵司提出马云良总监因原承接项目尚未竣工暂不能就本项目进行总监人员政府备案，要求暂由贵司吴益民总监进行政府备案，约定马云良总监于2012年12月中旬办理总监更换手续并赴我项目行使总监责任及义务。然时至今日，贵司仍未办理总监人员变更手续，据查，本项目所备案的总监人员（吴益民总监）并未参与本项目实际监理工作，贵司在工程监理过程中需总监签章的文件资料也均由他人代表完成；另贵司现场实际监理人员工作经验也与《合同》附件约定的“监理人员配备计划不符”。故此，我司认为贵司现阶段的监理人员不符合贵我双方原定合同要求，长此以往可能对本项目监理工作带来隐患。现具函以告，请贵司落实以上问题的整改并于收函后3日内书面答复我司，我司将根据贵司整改报告结合《合同》及本项目实际情况确定最终处理意见”。2013年11月19日，原告向被告提交《宁波市建设工程施工现场关键岗位人员变更申请表》，载明“原岗位人员姓名吴益民，申请替换人员姓名卓军，申请变更原因为原中标总监在实际现场监理工作中无法满足被告有关要求”，被告盖章予以确认。

奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程单体1、2、3、5的主体结构结顶验收合格后于2015年1月14日向相关部门完成工程备案工作，单体4的主体结构结顶验收合格后于2015年2月15日向相关部门完成工程备案工作。被告未依约支付相应服务费，致纠纷发生。

上述事实有原告提供的《奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程建设工程监理合同》、收款收据及宁波银行网上银行交易凭证（2012年7月19日）、《宁波市建筑工程安全质量监督总站备案信息表》、《项目监理机构组建报告》（2012年11月1日）、《宁波市建设工程施工现场关键岗位人员变更申请表》（2013年11月19日），被告提供的《承诺书》（2012年9月21日）、《关于要求工正监理落实总监人员的函》（2013年4月7日）以及双方当事人的陈述可以证明。原、被告对于对方提供证据的真实性均无异议，本院予以认定。

本院认为：建设工程监理是指工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建设工程技术标准、设计文件和建设工程合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包方对工程建设过程实施监督的服务活动。本案原、被告签订的《奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程建设工程监理合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

本案争议焦点主要在于原告要求被告支付监理服务费的条件是否成就以及监理服务费的数额。

原、被告签订的《建设工程委托监理合同》第三部分专用条件第5.3.1条约定“正常工作酬金的支付：……第三次付款时间为地下室验收合格后15个工作日内，支付比例为合同价款的10%，计368000元；第四次付款时间为主体结构结顶验收合格，主体备案资料完成后15个工作日内，支付比例为合同价款的20%，计736000元……”，据原告提供的《宁波市建筑工程安全质量监督总站备案信息表》显示，奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程单体1、2、3、5的主体结构结顶验收合格后于2015年1月14日向相关部门完成工程备案工作，单体4的主体结构结顶验收合格后于2015年2月15日向相关部门完成工程备案工作。被告抗辩根据《建设工程监理合同》第三部分专用条件第5.3.5条约定，监理人每次提供服务费均需按委托人规定流程办理，并附带符合税务要求的等额发票及由委托人现场代表签字确认的人员考勤资料，被告仅提供368000元的发票，并未提供相应考勤资料，因此，原告要求支付监理服务费条件尚未成就。本院认为，原告的合同义务主要在于依约提供监理服务，被告的合同义务主要在于依约支付服务费，开具发票并非合同主要义务而系附随义务，与支付服务费之间不具有对等关系，被告以原告未开具发票作为拒付服务费的抗辩理由不能成立。同时，被告也认可原告已经开具了第三次服务费368000元的发票，但被告并未依约支付相应服务费，表明原告未开具发票的原因在于被告未依约支付服务费。另外，被告还以原告未提供监理人员的考勤资料抗辩原告的付款申请。本院认为，考勤机由被告提供，原告监理人员的考勤资料亦可由被告调取，如果原告监理人员确实存在未按约定出勤的情形，被告可据此要求原告承担违约责任，但原告完成相应的监理服务工作后，被告仍应依约支付服务费，被告以原告未提供监理人员的考勤资料作为拒付服务费的抗辩理由亦不能成立。综上，本院认定原告要求被告依约支付第三、四次监理服务费的付款条件成就，结合原、被告的庭审陈述，被告至迟应于奥丽赛商业广场1#-a、2#、3#地块工程单体1、2、3、4、5的主体结构结顶验收合格并向相关部门完成工程备案工作（2015年2月15日）后十五个工作日内即2015年3月15日前支付第三次监理服务费368000元以及第四次监理服务费736000元，合计1104000元。被告提供的《关于要求工正监理落实总监人员的函》以及原告提供的《宁波市建设工程施工现场关键岗位人员变更申请表》等证据能够证明原告指派的监理工程师未能满足被告有关要求，故原告监理工作存在瑕疵事实清楚，被告抗辩监理服务费用应予相应扣减，本院予以采纳。结合合同实际履行情况、原告的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定原告主张的服务费应扣减2%，即被告应支付原告监理服务费的数额为1081920元（1104000×98%）。被告另抗辩涉案工程的地下室验收合格时间超过合同约定的工期，基于原告向被告出具的《承诺书》第3条的约定，被告有权扣减相应监理服务费，但被告未提供相应证据证明地下室工程工期确实延期以及工期延期系原告未依约履行监理义务导致等事实，因此，对被告上述抗辩意见，本院不予采纳。

对于原告主张的逾期付款利息损失，本院认为，被告未依约支付原告监理服务费，已构成违约，依法应承担违约责任。根据《建设工程监理合同》第二部分通用条件第4.2.3条约定“委托人未能按期支付酬金超过28天，应按专用条件约定支付逾期付款利息”，被告在庭审中对于原告主张的利息起算时间（2015年4月13日）并无异议，结合本院认定被告应支付的监理服务费数额，被告应当支付原告以1081920元为基数自2014年4月13日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失。

对于原告主张的涉案工程停工期间的监理酬金补贴，原告未提供相应的证据证明涉案工程已经停工以及具体停工时间，被告又不予认可，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告宁波甬鸿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江工正建设监理咨询有限公司监理服务费1081920元以及以1081920元为基数自2015年4月13日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息损失；

二、驳回原告浙江工正建设监理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费15636元，减半收取7818元，由原告浙江工正建设监理咨询有限公司负担550元，被告宁波甬鸿置业有限公司负担7268元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　邹永明

二〇一六年五月十七日

代书记员　何超男