宁兴全、兰州金信工程监理有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终4263号

上诉人（原审被告）：宁兴全，男，1971年7月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。

委托诉讼代理人：金军淇，甘肃融通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高彩花，甘肃融通律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：兰州金信工程监理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西路344号5号楼405室。

法定代表人：高岩萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段正清，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

原审被告：甘肃万泉农业科技有限公司，住所地兰州市城关区南昌南路217号中央民筑B座2802室。

法定代表人：赵亮，该公司总经理。

上诉人宁兴全因与被上诉人兰州金信工程监理有限责任公司（以下简称：金信工程公司）、原审被告甘肃万泉农业科技有限公司（以下简称：万泉农业公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宁兴全的委托诉讼代理人金军淇、高彩花，被上诉人金信工程公司的委托诉讼代理人段正清到庭参加诉讼。原审被告万泉农业公司经合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

宁兴全上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3144号民事判决，驳回被上诉人的起诉；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不属于人民法院管辖。上诉人与被上诉人签订的《建设工程造价咨询合同》第三十二条明确约定了双方解决争议的方式为提交当地工程造价主管部门仲裁委员会仲裁。根据我国《仲裁法》第二十六条之规定，当事人达成仲裁协议的，一方在起诉时未向法院声明的，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应驳回起诉。本案庭审中上诉人明确提出了双方有仲裁协议，本案不属于人民法院管辖，并提出书面管辖权异议，请求驳回起诉。但一审法院却置之不理。本案判决中一审法院也明确提到了上诉人的答辩意见，却在判决中对仲裁条款只字不提，明显程序错误。二、上诉人签订《建设工程造价咨询合同》时是万泉农业公司的法定代表人，上诉人签订合同是职务行为，而且实际履行本案合同的也是万泉农业公司，一审判令上诉人承担付款责任不当。三、被上诉人并未完全履行合同义务，双方也未进行决算，被上诉人提出的417838.80元的服务费酬金无结算依据。

金信工程公司辩称，一、双方签订合同约定的仲裁机构不存在，因此仲裁条款无效，本案一审人民法院有管辖权。上诉人的上诉状中亦承认是庭审中提交的管辖异议申请，已超过法律规定的期限，异议无效。二、一审时上诉人陈述宁兴全的签字行为是个人行为，而不是万泉农业科技有限公司法人的职务行为，一审法院针对该问题也进行了查明，并且认定是宁兴全个人支付咨询费用。被上诉人已经按照合同完全履行了合同义务，给上诉人审减了工程款800余万元，才得以向施工方圆满完成该工程结算，被上诉人完成了合同义务，上诉人应该依法支付所欠的41余万元服务酬金。

万泉农业公司未答辩。

金信工程公司向一审法院起诉请求：1.请求判令第一被告支付所欠原告剩余工程造价咨询服务酬金417238.80元及逾期付款利息18149.89元（暂计算自2017年11月22日至2018年5月21日止）；2.请求依法判令第二被告承担连带付款责任；3、本案的全部诉讼费用由第二被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月21日，原告兰州金信工程监理有限责任公司与被告甘肃万泉农业科技有限公司、宁兴全签订《建设工程造价咨询合同》，该合同约定：原告兰州金信工程监理有限责任公司为被告甘肃万泉农业科技有限公司名义发包的万泉农业科技研发培育服务基地工程提供造价咨询服务。该合同第三部分建设工程造价咨询专用条件第二十四条约定了工程造价咨询服务酬金计算方法、支付时间与金额及付款方式：“1、基础审核费按送审金额的2.0‰计取。（即40267575.49×2‰=80535.15元）。2、审核减额追加费按核减金额的5％计取。3、付款方式……审核结束出具报告后一次性支付剩余基础审核费和审核减额追加收费。”同时，该合同第二部分建设工程造价咨询标准条件二十五条约定“如果委托人（第一被告）在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应向咨询人（原告）补偿支付酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠时间计算。”合同签订后，原告按照约定于2017年11月22日向被告宁兴全出具了《基本建设工程结算审核定案表》，由被告甘肃万泉农业科技有限公司、宁兴全名义发包的万泉农林科技研发培育服务基地工程承包人甘肃建投土木工程建设有限公司工作人员对《基本建设工程结算审核定案表》，予以签字确认。被告甘肃万泉农业科技有限公司确认后并未依照合同约定向原告支付工程造价咨询服务酬金。原告的工程造价咨询服务酬金共计499448.80元人民币。截止2017年11月13日，被告甘肃万泉农业科技有限公司以甘肃中新房地产开发有限公司名义共支付了82210.00元人民币工程造价咨询服务酬金，剩余417238.80元人民币工程造价咨询服务费用至今未予支付。后经原告对此催要无果，双方遂酿成纠纷。

一审法院认为，原告兰州金信工程监理有限责任公司与被告宁兴全、甘肃万泉农业科技有限公司所签订《建设工程造价咨询合同》系双方当事人之真实意思表示，为原、被告权利、义务之载体，其内容不违反法律规定，依法应确认其成立、有效。依法成立的合同，对当事人均具有约束力，当事人均应按照合同约定履行合同义务。根据事实主张者尽举证责任之原则，基于原告已举证证明其已依约履行了建设工程造价咨询合同义务事实的存在，其要求被告宁兴全给付所欠剩余工程造价咨询服务酬金417238.80元人民币及逾期付款利息18149.89元的诉讼请求依法应予支持。连带保证责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。原告就其关于“因被告宁兴全构成表见代理，其所实施的民事法律行为应由被告甘肃万泉农业科技有限承担连带付款责任”的主张缺乏事实根据，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁兴全支付所欠原告兰州金信工程监理有限责任公司工程造价咨询服务酬金417238.80元及逾期付款利息18149.89元（自2017年11月22日至2018年5月21日期间）；二、驳回兰州金信工程监理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7830元，由被告宁兴全、甘肃万泉农业科技有限公司负担，于判决生效后十日内付清原告兰州金信工程监理有限责任公司。

二审中，上诉人提交万泉农业公司的企业信用信息公示报告一份，拟证明2017年3月31日之前上诉人宁兴全是万泉农业公司的法定代表人，其与金信工程公司签订合同是代表万泉农业公司的职务行为。被上诉人对该证据的真实性无异议。上诉人认可是其委托甘肃中新房地产开发有限公司于2017年向被上诉人支付工程造价咨询服务费82210元。被上诉人金信工程公司向一审法院的提交的《建设工程造价咨询合同》中载明签订合同的日期是2017年4月21日，上诉人宁兴全向一审法院提交的《建设工程造价咨询合同》中未载明签订日期。一审中上诉人对被上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》真实性无异议。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有三：第一、本案人民法院是否有管辖权，一审法院是否存在程序错误。本案《建设工程造价咨询合同》虽约定了提交当地工程造价主管部门仲裁委员会仲裁，但经甘肃省建设工程造价管理总站回复甘肃省造价管理机构没有设立工程造价仲裁委员会，故该约定无效。人民法院对本案有管辖权。另，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案一审时向上诉人公告送达了诉状、应诉通知书等，但上诉人在开庭当日提出管辖异议申请，已超过法定期限，一审法院未处理并无不当，上诉人认为一审程序错误的理由不成立。第二、上诉人签订《建设工程造价咨询合同》是否为代表万泉农业公司的职务行为。2017年3月31日前，上诉人系万泉农业公司的法定代表人，但本案《建设工程造价咨询合同》签订于2017年4月21日，且合同上未加盖万泉农业公司印章，故上诉人签订《建设工程造价咨询合同》不能代表万泉农业公司。上诉人认可是其委托甘肃中新房地产开发有限公司于2017年向被上诉人支付工程造价咨询服务费82210元，且在被上诉人出具的《基本建设工程结算审核定案表》上，宁兴全个人在建设单位处签字确认，因此，虽然《建设工程造价咨询合同》上列明委托人是万泉农业公司，但本案合同的实际签订人、实际履行人均是上诉人宁兴全，二审中被上诉人亦认可签订合同主体为上诉人宁兴全。故一审判令上诉人承担付款义务，主体适当，上诉人称其系代表万泉农业公司签订合同的上诉理由不能成立。第三、被上诉人是否完全履行了合同义务。2017年11月20日，被上诉人出具了基本建设工程结算审核定案表，载明送审金额为42060335元，审减金额8378273元，定案金额为33682062元，施工单位签字同意，上诉人作为建设单位于2017年11月22日签字认可，至此，《建设工程造价咨询合同》的合同目的已实现，上诉人应按照合同约定支付工程造价咨询酬金。上诉人称被上诉人未完全履行合同义务的主张不能成立，本院不予采信。《建设工程造价咨询合同》中关于服务酬金约定了明确的计算标准及未按时支付酬金产生的利息，因此，被上诉人一审中主张的工程造价咨询服务酬金具有事实及法律依据。被上诉人主张的逾期利息18149.89元载明是2017年11月22日至2018年5月21日期间，但2017年银行活期贷款利率为4.35%，以此计算，417238.80元自2017年11月22日至2018年5月21日产生逾期利息9075元。故本院对被上诉人主张的逾期付款利息支持9075元。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决中未写明上诉人履行付款义务的期限不当，且关于逾期利息判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3144号民事判决；

二、上诉人宁兴全于本判决生效之日起十日内支付被上诉人兰州金信工程监理有限责任公司工程造价咨询服务酬金417238.80元及逾期付款利息9075元（自2017年11月22日至2018年5月21日期间）；

三、驳回兰州金信工程监理有限责任公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费7830元，由上诉人宁兴全负担，并于本判决生效之日起十日内付清给被上诉人兰州金信工程监理有限责任公司；二审案件受理费7830元，由上诉人宁兴全负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志娟

审判员关涛

审判员徐晓曦

二Ｏ二Ｏ年五月十四日

书记员潘晓娟