***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终5245号

上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：高翔，浙江民禾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：胡基云，浙江云睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：余姚众安时代广场开发有限公司。住所地：浙江省余姚市胜山西路177号。

法定代表人：陈健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩美琴，浙江法君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹凯杰，浙江法君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。

法定代表人：陈海燕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢黎辉，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：杭州胜达钢结构制造有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区河上镇祥河桥村。

法定代表人：方吾传，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚强，浙江长川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江东亿工程管理有限公司。住所地：浙江省慈溪市浒山街道慈百路338号。

法定代表人：陆奇志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周超，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：谷秀华。

委托诉讼代理人：邹杨敏，浙江阳明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨开平。

被上诉人（原审被告）：肖成。

被上诉人（原审被告）：孙林法。

上诉人***因与被上诉人***、余姚众安时代广场开发有限公司（以下简称众安公司）、浙江省二建建设集团有限公司（以下简称浙江省二建公司）、杭州胜达钢结构制造有限公司（以下简称胜达公司）、浙江东亿工程管理有限公司（以下简称东亿公司）、谷秀华、杨开平、肖成、孙林法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由***、众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、谷秀华、杨开平、肖成、孙林法承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。***承包的余姚众安时代广场一期钢结构工程并非是由胜达公司承包后再以内部承包形式发包给***的，而是由众安公司直接发包给***。***与胜达公司的内部承包责任合同仅是为了承包此工程形式上合法而签订，签订日期也并非2015年6月9日。为此有与董水校的通话录音证据，证明此工程是由***直接从众安公司承接。众安公司将工程承包给个人属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，众安公司应承担连带赔偿责任，一审法院认为众安公司不存在选任不当，不承担民事责任错误。

***辩称，一审法院认定***受伤的事实、赔偿数额是正确的。***的上诉理由是否成立，***并不清楚，应以二审法院认定为准。

众安公司辩称，一审法院认定事实正确，众安公司将钢结构工程发包给了胜达公司，胜达公司又采取何种方式发包出去，与众安公司无关，***在一审中对该事实是认可的。众安公司与胜达公司进行结算，工程款也直接付给胜达公司，与***并未直接发生关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

胜达公司辩称，一审认定事实正确，对各方之间法律关系的认定也是正确的。胜达公司不是受害人的雇主，不应承担责任，请求法院依法判决。

东亿公司辩称，东亿公司是监理公司，已尽到监理责任，不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

谷秀华辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨开平辩称，本案工程的受益人是众安公司，杨开平没有经济能力赔偿。请求二审法院依法判决。

浙江省二建公司、肖成、孙林法未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.杨开平、肖成赔偿***各项损失1334792.56元；2.众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、谷秀华、***、孙林法承担连带责任；3.本案诉讼费用由众安公司、浙江省二建公司、胜达公司、东亿公司、谷秀华、杨开平、肖成、***、孙林法承担。

一审法院认定事实：余姚众安时代广场一期工程，由众安公司投资建设，由浙江省二建公司总承包，双方于2013年12月13日签订建设工程总承包合同，合同暂定金额45602000元；由东亿公司监理，2013年5月20日签订余姚众安时代广场一期工程监理委托合同，合同金额3255000元；其中涉案工程中的钢结构工程由众安公司直接发包给胜达公司，双方于2015年1月19日签订钢结构工程施工合同，合同金额16000000元。胜达公司承包钢结构工程后，又将该项目以内部承包责任制的形式发包给孙林法（项目负责人孙林法，因孙林法牵涉债务纠纷被司法拘留，由另一合伙人***负责），双方均签有落款时间为2015年6月9日的内部承包责任合同各一份，均约定工程造价16000000元。2016年3月15日，孙林法、***作为甲方与杨开平作为乙方签订钢结构安装工程承包合同，约定将涉案工程钢结构安装部分工程发包给杨开平，总安装款约1600000元。2016年4月，钢结构工程进场施工，未办理任何施工手续。杨开平、肖成雇佣***、章仙磊（另案诉讼）等人进行钢结构安装施工，因需吊装涉案事故的钢结构构件（16吨），杨开平通过他人联系到谷秀华前来负责起重吊装，双方口头约定吊装费用6000元/天，但未签订合同。2016年8月19日上午，杨开平、肖成带领***、章仙磊等施工人员在涉案工地进行钢结构安装施工，由谷秀华安排操作员冯康驾驶重型非载货专项作业车到该工地进行吊装作业，在吊装作业过程中，由肖成现场指挥，由***等负责电焊作业、章仙磊等负责捆绑钢丝绳，当日下午3时20分，在进行第三根钢结构吊装作业构件到位时，章仙磊进行解钢丝绳作业时，其解开南端一根钢丝绳并在钢结构有点紧难以解除时，遂用手势示意要求松一下钢丝绳，但冯康误将钢丝绳收紧，导致钢结构被拉下坠落，坠落的钢结构砸中作业车操作室，造成其间的操作员冯康重伤，章仙磊从钢结构上坠落，其抓住钢丝后因后身体摆动致使其头面部撞击到幕墙金属框上，造成头面部受伤，在钢结构南端进行电焊作业的***坠落地面，造成全身多处骨折。事故后，***等人被送往余姚市人民医院治疗，冯康于当日下午抢救无效死亡。***经处理后又转浙江大学医学院附属第二医院于次日收院治疗，诊断为，一、多发伤：1.头部外伤：创伤性蛛网膜下腔出血；2.胸部外伤：双侧肋骨骨折（右1、10，左2）、左侧血气胸、肺挫伤、心肌挫伤、左肩胛骨骨折、右盂肱关节脱位、胸12棘突骨折；3.腰1右侧横突及棘突骨折、腰2椎体爆裂性骨折、腰2两侧横突棘突骨折、腰3右侧横突棘突骨折、腰4右侧横突棘突骨折；4.骶骨多发骨折；5.尾1骨折伴脱位；6.右侧耻骨上下肢骨折；7.右胫骨远端粉碎性骨折、右踝关节半脱位，右腓骨中上段骨折，左尺桡骨远端骨折；8.肾挫伤；二、失血性休克；三、急性肾损伤；四、创伤性凝血病。住院58天后，于2016年10月17日出院。后又于2018年4月2日和4月24日二次住院进行相关治疗。三次住院治疗合计85天。***在2016年10月17日前的医疗费用，由***支付。其余医疗费用，均由***自行支付。***休养时，肖成支付生活费用15000元（房租等）、又支付住院期间二个月护理费用6000元。

余姚市人民政府于2016年11月25日批复认定余姚市安全生产监督管理局关于余姚众安时代广场“8.19”一般物体打击事故为一般的生产安全责任事故。众安公司、胜达公司为本起事故的责任主体单位，并对相关单位和个人的责任进行了认定（详见批复意见）。2016年10月27日，谷秀华作为甲方、胜达公司作为乙方，众安公司作为丙方签订协议书一份，约定：1.事故责任承担：根据政府有关管理单位领导就本次事故责任以机械事故方向引申的指导意见，现经三方协商，甲方愿意承担本次事故的主要责任。2.伤亡赔偿金及事故费用损失承担：根据事发阶段三方于2016年8月22日在签订的调解协议书精神，由甲方承担死者吊机司机冯康家属的安抚接待费用、丧葬费用；吊机司机冯康的死亡赔偿金136万元，由甲方承担10万元，由乙方承担126万元，由丙方进行应急垫付；轻重伤两名钢结构安装民工的医疗救治、后续误工（伤残）赔偿金及家属看护费用等均由乙方承担，事故吊机的移除及后续维修费用均由甲方承担。3.本次事故的责任定性最终由余姚市安全生产监督管理局调查裁定，由三方共同至该局沟通、认定，涉及本次事故对吊机甲、乙双方的行政处罚金均由乙方承担。4.上述协议书内容经甲、乙双方确认无异议，无论余姚市安全生产监督管理局对本次吊坠事故最终如何定性、责任如何分担，甲、乙双方均承诺有关的伤亡赔偿金及事故费用损失均按本协议约定履行，永不反悔。庭审中，杨开平和肖成认可由其二人合作。

对于***损失的认定：1.医疗费。***主张医疗费40609.97元。庭审中，各方确认2016年10月17日前的医疗费均由***支付，故经审核，***提供的住院、门诊费用、外购药的票据合计金额为45791.56元，2016年10月17日以后产生的费用为32662.87元。其余款项由***垫付，***同意其所垫付的费用另行理直。故认定***自付医疗费为32662.87元。2.住院伙食补助费，应以30元/天计算，按***主张的83天计算为2490元。3.营养费，***营养期限150天，营养费以30元/天计算为4500元。4.护理费。对护理期限150天予以认定。***住院85天，期间由肖成实际支付2个月护理费6000元，相应的期限及金额应当扣除，其他住院期间的护理费，宜按社平工资194元/天计算为4850元，出院后，宜按60元/天计算为3900元，合计护理费14750元。5.误工费。***从事建筑钢结构施工工作，误工费可按社平工资194元/天计算为134636元。6.残疾赔偿金。***虽为农业户籍，但其长期从事建筑行业的工作，且本次事故也是从事钢结构施工所造成，故可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。***经鉴定，存在1个七级、2个九级、3个十级伤残等级，累计不能达到50%，其主张为49%并无不当，参照2018年宁波市城镇居民人均可支配收入60134元计算为589313.20元。7.精神损害抚慰金。***在事故中受伤，但其无特种作业证书且在高空作业施工中未按规定佩戴防护器材，导致高某受伤，故根据其过错酌情认定为22050元。8.被扶养人生活费。***妻子肖兴奎为精神类二级残疾等级，应属于被扶养人范围，但相应的被扶养人费用累计不能超过当年城镇或者农村居民人均消费性支出。因***的赔偿参照城镇居民标准计算，故被扶养人生活费可参照城镇居民人均消费性支出标准计算，***主张为31924元/年，并未加重责任方的民事责任，故核算为398364元。根据相关规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金。9.交通费。***伤后因门诊及鉴定等需要，交通费酌情认定2000元。10.鉴定费。***主张鉴定费2600元，法院予以认定。

一审法院认为，涉案事故不同于发生在个人之间劳务关系中的雇员受害事件，而是发生于建设工程施工过程中的安全生产事故，应当理清各方当事人的法律关系：

1.首先应当明确的是，众安公司是涉案工程的业主单位，浙江省二建公司为涉案总工程的总包单位，东亿公司是监理单位。众安公司在将工程总包给浙江省二建公司的情况下，又将其中钢结构工程肢解分包给胜达公司。孙林法和***并非胜达公司员工，胜达公司又以内部承包责任合同的形式，将承揽的钢结构工程交由不具有施工资质的个人即孙林法和***承包，显系违法转包。杨开平与孙林法、***签订有钢结构安装工程承包合同，杨开平与肖成均认可二者是合作关系，故应当认定肖成也是涉案钢结构安装工程的实际承包人之一，***受雇于肖成，故杨开平与肖成同时为接受劳务方。

2.根据上述法律关系来看，各方责任问题的认定是各方的争议焦点：本案***在建筑工地上受伤，但其选择以劳务关系进行诉讼，要求按人身损害赔偿标准计算损失，并不违反我国法律规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。肖成、杨开平作为接受劳务一方，享受***所提供劳务带来的利益，对于***的劳务活动理应负起安全注意和保护义务，涉案钢结构安装工程由杨开平及肖成共同承包，其应承担相应的民事赔偿责任。庭审中，***明确由其雇主承担赔偿责任，故其要求谷秀华承担连带责任缺乏法律依据。

根据上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”发包人和分包人承担的是一种过错责任，构成发包人、分包人的连带责任，除应当具备雇员受害责任的构成要件之外，还需要符合两个条件，（1）该人身损害因安全生产事故所造成，即因该雇主未具备法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件或者相应的资质导致了损害的发生。（2）发包人、分包人在进行发包或者分包时，存在选任过失，即发包人或者分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件而仍将标的发包或者分包给雇主。根据前述规定，东亿公司仅系涉案工程的监理单位，并非工程的发包人也非分包人，故对此并不承担民事责任。浙江省二建公司作为涉案工程的总包单位，虽然在履行总包单位的职责上存在不当，但其并非涉案钢结构工程的发包人或分包人，对此也不承担民事责任。众安公司虽然违反我国建筑法的规定，违法将工程肢解发包给胜达公司，但胜达公司具有安全生产许可证，具有相应的资质、安全生产条件和合法的用工主体资格，故众安公司并不存在选任不当，对此不承担民事责任。胜达公司将承揽的工程转包给无资质的个人即孙林法和***，孙林法和***又将涉案工程安装部分发包给无资质的杨开平，显然存在过错，依法应当承担连带责任。***在提供劳务过程中受到损害，其本身没有特种作业证书，且在从事高空作业时，未按规定佩戴安全绳，对损害后果的发生存在过错，根据损害后果的原因力和作用力，应酌情减轻责任方的民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、杨开平、肖成共同赔偿***医疗费32662.87元、住院伙食补助费2490元、营养费4500元、护理费14750元、误工费134636元、残疾赔偿金987677.20元（含被扶养人生活费）、交通费2000元、鉴定费2600元，合计1181316.07元的90%，计款1063184.46元；二、杨开平、肖成共同赔偿***精神损害抚慰金22050元；综合上述二项判决，扣除肖成已付款项21000元，杨开平、肖成尚需支付***1064234.46元，款限在判决发生法律效力后十日内付清；三、胜达公司、孙林法、***对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16813元，由***负担2435元，杨开平、肖成、胜达公司、孙林法、***共同负担14378元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，并注明案号。

二审期间，***向本院提交了电话录音光盘及书面整理材料，众安公司、浙江众安盛隆商业有限公司的工商登记信息各一份，其中浙江众安盛隆商业有限公司是众安公司的股东，董水校是浙江众安盛隆商业有限公司的法定代表人，一审判决后董水校与***的通话可证明众安公司直接将钢结构工程发包给孙林法、***。经质证，***对上述证据的真实性表示无法核实。众安公司对录音的真实性亦无法确认，且录音并非二审新证据；对工商登记信息的真实性无异议。胜达公司对录音的真实性有异议，认为被录音者的身份不明，且属于证人证言，证人并未出庭作证，证言不应采纳；对工商登记信息未提出异议。东亿公司、谷秀华、杨开平、肖成对上述证据表示不清楚。孙林法、浙江省二建公司放弃质证。本院认为，上述证据不属二审新证据，且从证据内容看，亦不足以证明***的待证事实，本院对上述证据均不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***上诉主张其是众安公司直接发包的，并非胜达公司从众安公司承包后以内部承包形式发包的。根据各方当事人在一审中提供的证据，2015年6月9日，胜达公司分别与***、孙林法签订了钢结构项目内部承包责任合同，约定由***、孙林法承包钢结构工程。2016年3月15日，孙林法、***又与杨开平签订钢结构安装工程承包合同，将余姚众安时代广场一期工程钢结构安装部分包给了杨开平。***主张孙林法没钱承包，众安公司直接把钢结构安装工程包给***，缺乏相关证据证明。***主张其与胜达公司之间的内部承包合同只是形式上的，亦缺乏事实及法律依据。一审法院对本案事实的认定正确，***在二审中提供的证据并不能证明其主张的直接从众安公司承包钢结构安装工程的事实，其以选任不当为由要求众安公司承担连带赔偿责任，本院不予支持。综上，***的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14378元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

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审判长　　张华

审判员　　陈艳

审判员　　张敏

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　沈妍