某某江瑞兴工程管理咨询有限公司、某某*米兰房地产开发有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

**江省双鸭山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑05民终213号 上诉人（原审原告）：**江瑞兴工程管理咨询有限公司，住所地**江省大庆市萨尔图区东风新村纬二路-18号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：*****米兰房地产开发有限公司，住所地**江省双鸭山市尖山区八马路。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江淑荣，女，该公司经济部部长。 委托诉讼代理人：***，**江中程佳易律师事务所律师。 上诉人**江瑞兴工程管理咨询有限公司（以下简称瑞兴工程管理公司）因与被上诉人*****米兰房地产开发有限公司（以下简称鸿基米兰公司）合同纠纷一案，不服**江省双鸭山市尖山区人民法院（2021）黑0502民初2603号民事判决，向本 院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞兴工程管理公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人鸿基米兰公司的委托诉讼代理人江淑荣、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞兴工程管理公司上诉请求：一、请求撤销一审判决中“被告鸿基米公司于本判决生效之日起十日内给付原告瑞兴工程管理公司监理费127.541万元及延长工期监理费26.461044万元，合计154.002044万元。”，改判为“被告鸿基米兰公司于本判决生效之日起十日内给付原告瑞兴工程管理公司监理费295.341万元、20.8万元及延长工期监理费60万元，合计376.141万元。二、请求二审法院判决被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人瑞兴工程管理公司于2012年8月15日与被上诉人鸿基米兰公司签订的《建设工程委托监理合同》为临时合同，未经过招投标私下签订，属程序违法，且被上诉人为工程发包方，处于强势地位，上诉人在当时情況下与发包方的地位不对等，无力改变合同标的额，并非上诉人真实意思表示。2012年12月签订的经过建设局备案的《建设工程委托监理合同》才是上诉人的真实意思表示，符合国家法律法规的强制性规定。《建设工程监理与相关服务收费管理规定》第五条规定“建设工程监理与相关服务收费根据建设项目投资额的不同情况，分别实行政府指导价和市场调节价。建设项目总投资额3000万元及以上的建设工程施工阶段的监理收费实行政府指导价；”这是法规对监理费 取费的强制性规定，实行政府指导价的工程监理费取费只能在指导价基础上最多下浮20%，该合同的监理费取费明显违反国家法律法规的强制性规定，应判定为无效合同。双方签订的两个《建设工程委托监理合同》均为无效，监理费取费应按照国家法律法规的强制性规定计算。一审法院认定2012年8月15日双方签订的《建设工程委托监理合同》有效，明显适用法律错误。一审法院依据应判定无效的合同作为监理费取费标准，于法无据，与事实不符，存在明显错误。二、一审法院确认上诉人与被上诉人双方在2013年11月1日签订的小区附属项目《建设工程委托监理合同》是有效的，但没有认定上诉人已经履行该合同。合同履行阶段，监理工作还有内业资料整理、材料进场审核等各方面工作，在上诉人提交的证据中，明确显示上诉人在履行监理职责。按照谁主张谁举证的原则，上诉人有证据证明在履行监理工作，被上诉人主张上诉人没有履行合同却提供不了证据证明。委托监理是工程甲方委托监理方对甲方工程进行监督管理，不因工程停工而停止合同的执行。在合同期间内，非监理方原因造成工程停工，不影响工程甲方继续履行合同，支付相应的监理费用。且被上诉人也没有在合同存续期间向上诉人明确终止合同。在被上诉人不能提供证明上诉人未履行合同的证据，而上诉人有明确的证据证明在履行职务的情况下，一审法院对上诉人的诉求不予支持，明显违反公平原则，有失偏颇，应判令被上诉人支付监理服务费 20.8万元。三、一审法院对延长工作时间的监理报酬的认定， 计算方法符合法规规定，但延长的工作时间认定存在问题。在2013年12月31日《建设工程委托监理合同》终止后，2014年全年监理工作都在正常履行。而且在2015年9月10月上诉人仍在监理工作状态，也有证据能够证明。实际的延长工作时间为426日历天。在工程总工期的计算问题上，2012年8月15日《建设工程委托监理合同》为双方私下达成的临时协议，对工期的约定存在局限性；在工程招投标公告及中标确认书等各种政府文件中，对总工期均有确认为386日历天，政府性文件在没有被判令无效的情况下，证据的效力要明显高于双方私下签订的无效合同。一审法院对工期的计算不依据政府性文件，却依据本该确认为无效的合同，明显错误，一审法院按58天计算延长工作时间，明显计算错误，采信证据错误。请求二审法院本着公平**的原则，依法重新计算。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。 鸿基米兰公司辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 瑞兴工程管理公司向一审法院起诉请求：1.解除瑞兴工程管理公司与鸿基米兰公司2012年12月2日签订和2013年11月1日签订的两份《建设工程委托监理合同》；2.要求鸿基米兰公司向瑞兴工程管理公司支付主体工程未付监理费310万元，附属项目未付监理费6.8万元，此项合计316.8万元；3.要求鸿基米兰公司向瑞兴工程管理公司支付因工期延长而产生的监理报酬60 万元；4.本案诉讼费用***米兰公司承担。 一审法院认定事实：2012年8月15日大庆市瑞兴工程建设监理有限公司（以下简称瑞兴监理公司）与被告鸿基米兰公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：瑞兴监理公司为鸿基米兰 公司开发的鸿基米兰·水木清华工程提供监理业务，合同自2012 年8月20日开始实施，至2013年12月31日完成；监理工作内容为施工阶段监理住宅、商服。包括土建、采暖、通风及给排水，电气设备安装，室内外装饰装修的质量、进度投资控制及信息和合同管理，安全监督管理，协调工作；监理人的报酬经双方协商同意，暂定监理费：227.2万元整，每平方米16元。合同生效后监理人员进场，预付监理费20%，基础完成付15%（实际完成工程进度），主体完成付15%，装饰装修完成付20%、工程竣工验收后一次付清，并提供相应每次付款行业发票。并按照以下的计算方式支付附加工作报酬：报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日。被告鸿基米兰公司就该工程于2012年11月30日 公开开标。经评标委员会评定，瑞兴监理公司为中标人。2012 年12月2***米兰公司与瑞兴监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：瑞兴监理公司为鸿基米兰公司开发的双鸭山市水木清华住宅小区工程提供监理工作，合同自2012年12月10日开始实施，至2013年12月30日完成。监理范围和监理工作内容：1、施工阶段的“四控、二管、一协调”工作；2、监理中标文件中规定的监理工作范围和工作内容。监理人的报酬经双方 协商，本工程监理费按《建设工程监理与相关服务收费标准》进行计算，并执行基价下调20%管理标准，最后测算本工程监理费为395万元，工程竣工验收合格后结清全部监理费。附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日，对非监理原因而延长时间的监理报酬按总价和总工期折算（计总价与工期之比进行折 算）。被告鸿基米兰公司与瑞兴监理公司于2013年11月1日签 订《建设工程委托监理合同》，约定：瑞兴监理公司为鸿基米兰公司开发的双鸭山市水木清华住宅小区内道路、路灯、绿化、景观提供监理工作，合同自2013年11月1日开始实施，至2014 年8月1日完成。监理范围和监理工作内容：1、施工阶段的“四控、二管、一协调”工作；2、监理中标文件中规定的监理工作范围和工作内容；3、公共建筑节能部分。监理人的报酬为贰拾万捌仟元整。原告瑞兴工程管理公司依约提供监理工作，鸿基米兰公司于2012年10月25日支付给瑞兴监理公司监理费用45万元；鸿基米兰公司于2013年5月2日支付给瑞兴监理公司监理费用34万元，《工程付款单》载明：标的总额：227.2万元；累计已付款：45万元；鸿基米兰公司于2013年7月30日支付给瑞兴监理公司工程监理费用20万元，《工程付款单》载明：标的总额：227.2万元；累计已付款：79万元；鸿基米兰公司于2019年12月30日支付给瑞兴监理公司监理费用6590元，《工程付款单》载明：标的总额：218.67万元；累计已付款：99万元；请款事由：工程款抵热费。双方当事人就监理费用给付事宜 未协商一致，故其诉至法院。大庆市瑞兴工程建设监理有限公司于2015年7月6日企业名称变更为**江瑞兴工程管理有限公司；**江瑞兴工程管理有限公司于2015年9月10日企业名称 变更为**江瑞兴工程管理咨询有限公司。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平**和诚实信用的原则；第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》先于2012年12月2日签订的《建设工程委托监理合同》，也就是说，原告瑞兴工程管理公司与被告鸿基米兰公司在中标之前，已经就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，故2012年12月2日签订的《建设工程委托监理合同》违反法律禁止性规定，该合同无效，故瑞兴工程管理合同要求解除该合同的诉讼请求法院不予支持。关于工程监理费的计算依据。双方当事人于2012年8月15日就监理工作进行了协商，并于2012年10月25日支付了监理人员进场的监理费用45万元，证明在签订2012年12月2日的《建设工程委托监理合同》之前已经实际开始履行2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》。结合每次付款的数额45万元（227.2万元×20%）、34万元（227.2万元×15%）、20万元及《工程付款单》上载明的标的总额（227.2万元），可以证明双方当事人实际履行的系2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》。瑞兴工程管理公司主张按照依 法备案的合同计算监理费用，但是该前提应当是依法备案的合同是合法有效的合同，2012年12月2日签订的《建设工程委托监理合同》因违反法律禁止性规定，该合同无效，故其主张不符合法律规定，法院不予认可。综上，双方当事人结算监理费应当依据2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》。关于被告鸿基米兰公司应当支付的监理费数额。根据2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》约定，该合同的期限系自2012年8月20日开始实施，至2013年12月31日完成，根据原告瑞兴工程管理公司提供的证据可以证明在此合同期间实施了监理工作，且瑞兴工程管理公司履行监理职责的时间远超过合同约定的期间，故鸿基米兰公司应当按照合同约定给付监理费。双方当事人约定的监理费数额为227.2万元，扣除在庭审中，双方当事人均认可被告鸿基米兰公司已经支付原告瑞兴工程管理公司工程监理费99.659万元，鸿基米兰公司尚应给***工程管理公司监理费127.541万元。鸿基米兰公司辩称因瑞兴工程管理公司未尽职尽责履行监理义务，导致房屋质量存在问题，但未举证证明瑞兴工程管理公司存在过错，故其辩称法院不予认可。关于附属项目监理费的问题。双方当事人签订的附属项目《建设工程委托监理合同》是双方当事人真实意思表示。该合同的履行期限为自2013年11月1日至2014年8月1日止，该合同履行期间已经届满，合同的权利义务已经终止，故瑞兴工程管理公司要求解除合同的诉讼请求法院不予认可。瑞兴工程管理公司主张《工程 付款单》中14万元系支付附属项目监理费，以证明该合同已实际履行，但该份付款单中的标的总额为227.2万元，并且该笔款并未实际支付，此证据无法证明其主张；根据瑞兴工程管理公司提供的三份《监理会议纪要》及《（九）月份监理月报》，其中体现的关于厂区等部分的事项，均是前期准备工作，包括清理厂区配合绿化单位进场、为绿化单位提供工作面等，再结合《工作联系单》中瑞兴工程管理公司自认延期合同工期至2014年10月30日止，此次施工时间较短，且瑞兴工程管理公司提供的证据无法体现出《监理会议纪要》及《（九）月份监理月报》中的各项工作内容是配合绿化单位还是对附属设施进行监理工作；综上瑞兴工程管理公司提供的证据不足以证明双方当事人已经实际履行了该份监理合同，故该部分的监理费法院不予支持。关于工期延长而产生的监理报酬问题。根据双方当事人2012年8月15日签订的《建设工程委托监理合同》，对非监理原因而延长时间的监理报酬按总价和总工期折算（计总价与工期之比进行折算）。被告鸿基米兰公司未提供证据证明此次延长工期系因为监理的原因，故瑞兴工程管理公司要求给付延期监理报酬法院予以支持；根据瑞兴工程管理公司提供的《监理会议纪要（2014年第一期）》中载明：时间：2014年9月9日下午14：00；一、上周工作总结，上周施工单位管理人员均已陆续进入施工现场，施工准备阶段已基本完成，进入施工阶段，由于天气原因施工进展缓慢。可以推定，该工程于2014年9月2日再次开始施工， 与瑞兴工程管理公司提供的《工作联系单》体现的延期合同工作时间起始时间不符，应当根据《监理会议纪要（2014年第一期）》计算起始时间，结束时间两份材料佐证时间相符，法院予以认可， 故延期合同工作时间应当为自2014年9月2日至2014年10月 30日。根据合同约定的计算方式，鸿基米兰公司应当支付的延期监理报酬应当为26.461044万元（227.2万元÷498天×58天）。综上所述，被告鸿基米兰公司应当给付原告瑞兴工程管理公司监理费127.541万元及延长工期监理费26.461044万元，合计154.002044万元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第二百五十一条、第二百七十六条、第二百八十七条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定判决：被告*****米兰房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告**江瑞兴工程管理咨询有限公司监理费127.541万元及延长工期监理费26.461044万元，合计154.002044万元；二、驳回原告**江瑞兴工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36944元，由原告**江瑞兴工程管理咨询有限公司负担21845元，由被告 *****米兰房地产开发有限公司负担15099元。 本院二审期间，上诉人瑞兴工程管理公司提交2015年8月5日工程物资进场报验表及硅酮耐候密封胶试验报告，旨在证明2015年8月我方仍在认真履行监管职责，与已提交的技术联系单15.10.5相互印证。被上诉人鸿基米兰公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为在证据的第一页工程物资进场报验表中的上下两个时间都有涂改，另外该组证据应在一审判决之前就已经存在，不属于二审新证据，该证据中亦没有我方任何在场人员进行签字。对上诉人瑞兴工程管理公司提交的？，根据瑞兴工程管理公司于一审中提交的？ 二〇一四年十月三十一日 故本院对上诉人主张2015年8月其公司仍在认真履行监管职责的证明目的不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间，本案主要争议焦点为：一、案涉工程监理费的给付标准；二、上诉人瑞兴工程管理公司主张被上诉人鸿基米兰公司应向其支付附属项目工程监理费的诉讼请求，是否有事实及法律依据；三、上诉人瑞兴工程管理公司主张被上诉人鸿基米兰公司应向其支付因工期延长而产生的监理报酬60万元的诉讼请求，是否有事实及法律依据。 关于争议焦点一，鸿基米兰公司于2012年8月15日已经与 瑞兴工程管理公司就案涉水木清华工程的主体工程部分签订《建设工程委托监理合同》，后2012年11月30***米兰公司就前述工程进行招投标，瑞兴工程管理公司中标，并于2012年12月2日与鸿基米兰公司再次签订《建设工程委托监理合同》进行备案。一审法院认定双方于2012年12月2日签订的《建设工程委托监理合同》属于先定后投，违反了招投标法的公开、公平、**、诚实信用的基本原则，并认定该合同无效，正确。瑞兴工程管理公司主张应按照2012年12月2日《建设工程委托监理合同》的约定标准计算工程监理费，于法无据。因鸿基米兰公司已经按照2012年8月15日《建设工程委托监理合同》中约定的款项支付进度向瑞兴工程管理公司支付了部分监理费用，一审法院依据双方实际履行的8月15日的监理合同确认监理费用的给付标准，并判令鸿基米兰公司应给***工程管理公司欠付的案涉主体工程部分的监理费127.541万元，正确。 关于争议焦点二，瑞兴工程管理公司依据三份《监理会议纪要》及《（九）月份监理月报》，主张其已经实际履行了2013年与鸿基米兰公司签订的附属项目工程监理任务，并认为鸿基米兰公司应向其支付监理费用。鸿基米兰公司抗辩认为该合同并未实际履行。根据会议纪要体现关于厂区等部分的事项，均是前期准备工作，包括清理厂区配合绿化单位进场、为绿化单位提供工作面等，再结合《工作联系单》中瑞兴工程管理公司自认延期合同工期至2014年10月30日止，此次施工时间较短，且瑞兴工 程管理公司提供的证据无法体现出《监理会议纪要》及《（九）月份监理月报》中的各项工作内容是配合绿化单位还是对附属设施进行监理工作；由此，一审法院认定瑞兴工程管理公司提供的证据不足以证明其已经实际履行了该份监理合同，并对该部分监理费用未予支持，并无不当。 关于争议焦点三，二审期间，瑞兴工程管理公司陈述其主张 的因工期延长而产生的监理费计算期间为2014年1月1日至 2014年10月31日。 故双方主要争议焦起算时间， 一审根据瑞兴工程管理公司提供的《监理会议纪要（2014年第一期）》中载明：时间：2014年9月9日下午14：00；一、上周工作总结，上周施工单位管理人员均已陆续进入施工现场，施工准备阶段已基本完成，进入施工阶段，由于天气原因施工进展缓慢。 可以推定，该工程于2014年9月2日再次开始施工，与瑞兴工程管理公司提供的《工作联系单》体现的延期合同工作时间起始时间不符，应当根据《监理会议纪要（2014年第一期）》计算起始时间，结束时间两份材料佐证时间相符，法院予以认可，故延期合同工作时间应当为自2014年9月2日至2014年10月30日。根据合同约定的计算方式，鸿基米兰公司应当支付的延期监理报酬应当为26.461044万元（227.2万元÷498天×58天）。 综上所述，**江瑞兴工程管理咨询有限公司的上诉请求不 能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24571元，由上诉人**江瑞兴工程管理咨询有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长高山峰 审判员陈洋洋 审判员*** 二〇二二年四月二十六日 [核对位置] 书记员王一然