浙江中环建设监理有限公司与江西艾泰妮服饰有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)饶中民二终字第141号

上诉人（原审被告）江西艾泰妮服饰有限公司。

法定代表人王利明。

委托代理人江建国，江西方盈律师事务所律师。

委托代理人吴玉琴，余干县法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）浙江中环建设监理有限公司。

法定代表人张晓宏。

委托代理人李燕峰，浙江腾远律师事务所律师。

上诉人江西艾泰妮服饰有限公司因与被上诉人浙江中环建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2014）干民二初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江西艾泰妮服饰有限公司的委托代理人江建国、吴玉琴，被上诉人浙江中环建设监理有限公司的委托代理人李燕峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年8月29日，浙江中环建设监理有限公司起诉至余干县人民法院诉称，2012年9月26日，原被告双方签订了建设工程委托监理合同。合同约定监理费、支付时间及方式，监理费200万元。合同签订后，原告依约履行了相应的监理义务。但被告因资金紧张，未向原告支付监理费。截止2013年9月，被告应向原告支付监理费150万元。被告后因经营不善，资金断链，无法支付工程承包款，造成工程停工，原告无法继续履行合同。原告多次与被告交涉，要求被告尽快复工及支付原告监理费，未果。被告未按约定支付监理费，已构成违约，应依法承担违约责任。原告诉请，要求解除合同，被告支付监理费150万元。

江西艾泰妮服饰有限公司在原审法院辩称：合同签订后，原告未按约定履行相关义务。1、未按约定向被告缴交保证金；2、没有设立项目监理机构，来我公司监理人员也是时有时无，工作开展不正常；3、原告未按约定向我公司递交监理日志，监理月报，监理总结，也未召开过监理例会。据此，原告诉讼请求，依法应予以驳回。

原审法院经审理查明，2012年9月26日，原被告签订《建设工程委托监理合同》。合同约定，被告就其建设的综合楼、厂房、办公楼委托原告进行施工监理，通过监理，确保工程承包合同的全面履行，实现委托人的投资目的；监理起止时间是2012年9月底至2014年2月底，共计547天；监理费200万元，支付方式是：1、开工后7天内支付20万元。2、2012年10月31日内支付20万元。3、2013年1月1日支付20万元，以后每2个月支付20万元，付至总价的80％。4、所有单体竣工验收合格后7天内付至总价95％。5、所有单体竣工验收合格1年后7日内支付总价5％。合同生效后，原告指派陈华广等人对被告工程建设进行施工监理。施工监理过程中，陈华广等人编写了监理日记、监理月报，并就施工单位在施工过程中所存在的问题发送了监理通知。原告监理至2013年9月，被告资金断链，工程无法进行施工，原告中止监理。至此，建设的房屋外框架已经建好。后工程恢复施工，被告未通知原告进行监理。至今，工程可以竣工验收。工程建设过程中，被告未向原告支付过监理费。

原审法院认为，原被告双方所签订的《建设工程委托监理合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规强制性规定，应属有效，双方受之约束。合同生效后，原告为被告的工程建设进行了施工监理。在监理过程中，原告对施工单位在施工过程中所存在的问题发送了监理通知，直至本案庭审终结，被告未能举证证明原告不尽监理职责，工程出现质量问题。该院认定原告已履行监理职责。2013年9月后，工程停工，是被告资金断链所致，原告要求被告支付停工前的监理费不会因此受到影响。原告的监理费应是150万元（即开工后7日内20万元＋2012年10月31日20万元＋2013年1月1日20万元＋2013年2月20万元＋2013年4月20万元＋2013年6月20万元＋2013年8月20万元＋2013年9月10万）。被告辩称，原告未履行合同义务，即：1、未按约定向被告缴交保证金；2、没有设立项目监理机构，来我公司监理人员也是时有时无，工作开展不正常；3、未按约定向我公司递交监理日志，监理月报，监理总结，也未召开过监理例会。原告诉讼请求应予驳回。该院认为，被告辩称，与事实不符，有悖于法律，其要求驳回原告诉讼请求的主张，不予支持。因为，一、原被告约定的履约保证金是实践性合同，保证金缴交，履约保证合同生效。履约保证缴交与否，对《建设工程委托监理合同》效力不会产生任何影响。故原告缴交保证与否，对认定原告是否违反《建设工程委托监理合同》不发生任何联系。2、《建设工程委托监理合同》，是一种委托合同，监理人的职责是代表委托人对工程施工单位的施工活动进行监督，确保施工工程质量，使委托人的投资目的得到实现，据以二栋厂房已经完工，可以竣工验收的客观事实，足以证明工程质量符合施工合同约定，原告在监理过程中，履行了职责。被告未按约定支付原告监理费，构成违约，应依法承担违约责任。原告诉请被告支付监理费150元，于法有据，应予支持。工程已经完工，现监理合同已无履行的可能，原告诉请解除《建设工程委托监理合同》，该院依法予以支持。余干县人民法院作出（2014）干民二初字第244号民事判决：一、解除原被告于2012年9月26日签订的《建设工程委托监理合同》。二、被告江西艾泰妮服饰有限公司于判决生效之日起30日内向原告浙江中环建设监理有限公司支付监理费150万元。案件受理费19,800元，由被告江西艾泰妮服饰有限公司负担。

宣判后，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定基本事实不清，证据不足。（1）原审法院认定上诉人支付被上诉人150万元的监理费属事实认定不清，曲解了双方签订的《建设工程委托监理合同》第9条约定的合同条款。该条款约定：工程监理酬金按8元/㎡计取，暂定建筑面积为25万元平方米（建筑面积最终按规划测绘为准，监理费按实调整）。约定的付款时间是用于计算施工工程量完成房屋面积乘以8元/㎡计取监理费，而不是按天计算监理费。按天计取监理费不符合法律规定的监理费收取标准。（2）原审法院认定解除合同，适用法律错误。案涉监理服务合同属于企业挂靠他人，违反我国建筑法强制性规定，属无效合同。（3）双方签订《建设工程委托监理合同》，但被上诉人未依约履行，未派驻相关工作人员，构成违约。（4）原审法院确认的被上诉人监理日记、监理通知、证人证言等证据，不能证明被上诉人尽到监理职责。二、本案房屋出现质量问题，被上诉人应承担赔偿责任。综上，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；二、案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人浙江中环监理有限公司辩称：一、答辩人与上诉人签订的《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，虽然约定了工程监理酬金按8元/㎡计取，暂定建筑面积为25万元平方米，暂定监理合同总价为200万元，但又明确约定了监理费的支付方式。因上诉人资金问题导致工程开工量不足，上诉人仍应承担监理费用。二、合同签订后，答辩人按合同履行了约定，上诉人未付监理费已构成严重违约，原审法院认定解除合同，适用法律正确。三、答辩人与上诉人签订监理合同后，先后派遣牛占群、陈华广等5名有监理资质的员工，依约履行监理义务。根据答辩人提供的所有证据以及证人证言均能充分证明答辩人已全面履行了合同义务。直至2013年9月，上诉人资金链断裂，工程停工，答辩人才中止监理，这监理期间，上诉人未向被上诉人支付过监理费用。若厂房出现质量问题，也应由施工方承担责任。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审庭审中，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司向法庭提交了如下证据：

1、《检测报告》，拟证明案涉工程房屋钢筋保护层不合格。经质证，被上诉人浙江中环监理有限公司对《检测报告》的三性有异议，认为与本案无关联，即使如检测报告所说的13号厂房有问题，也是由上诉人向施工单追究责任。

2、《浙江中环监理有限公司关于监理酬金函》，拟证明被上诉人浙江中环监理有限公司存在挂靠行为，结算清单与原审判决金额不符。经质证，被上诉人浙江中环监理有限公司对《浙江中环监理有限公司关于监理酬金函》的真实性有异议，公章并非被上诉人浙江中环监理有限公司所盖。

3、照片及《证明》，拟证明工程的实际完成面积。经质证，被上诉人浙江中环监理有限公司对其三性有异议，《证明》实际是证人证言，根据法律规定，证人应出庭作证，未经庭审质证不具有证明效力。

经审核，本院认为，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司提交的《检测报告》的检测结果只是载明13号厂房结构构件的实测保护层和实测间距，并未明确保护层是否合格，且该《检测报告》与本案无关联，本院不予采信；对于上诉人江西艾泰妮服饰有限公司提交的《浙江中环监理有限公司关于监理酬金函》，因二审庭审后，被上诉人浙江中环监理有限公司放弃对该函公章的鉴定申请，本院对该函的真实性予以确认，但该函不能证明被上诉人浙江中环监理有限公司存在挂靠行为；对于上诉人江西艾泰妮服饰有限公司提交的照片及《证明》，经审查，该《证明》的出具单位是浙江龙山建筑设计咨询有限公司，《证明》载明9号、13号厂房的设计高度、建筑面积，并没有注明工程的实际完成面积，且出具单位未出庭作证，本院对该证据的证明目的不予采信。

被上诉人浙江中环监理有限公司向法庭提交了如下证据：

1、浙江人地房地产开发有限公司的基本情况及变更登记情况，拟证明被上诉人履行了支付保证金的义务。上诉人江西艾泰妮服饰有限公司质证认为，变更登记情况表上王利明的名字与上诉人法定代表人王利明同名，浙江人地房地产开发有限公司与本案无关联。

2、被上诉人浙江中环监理有限公司资质证书，拟证明被上诉人具有相关资质。上诉人江西艾泰妮服饰有限公司对资质证书的真实性无异议，但认为上诉人违反了《江西省关于省外工程监理企业进赣备案有关问题的通知》（赣建建〔2007〕17号）的规定，不具备签订合同的主体资格。

经审核，对被上诉人浙江中环监理有限公司提交的证据1，本院认为，浙江人地房地产开发有限公司的基本情况及变更登记情况只能证明该公司的基本信息，附卷的监理日记、监理通知、会议记录等证据能充分证明被上诉人实际履行了监理义务，因此，被上诉人是否缴纳保证金对案涉监理合同的效力不产生影响。故被上诉人提交的该证据与本案不具有关联性。对被上诉人浙江中环监理有限公司提交的证据2，因上诉人对该证据的真实性不持异议，本院予以确认。

经本院二审查明，2014年3月22日，被上诉人浙江中环监理有限公司向上诉人江西艾泰妮服饰有限公司出具《浙江中环监理有限公司关于监理酬金函》。内容为：贵公司厂房工程由我单位承担监理业务，我公司自2012年9月中旬工程开工即派国家监理工程师二名、省监理工程师一名、省监理人员二名进场开展施工监理至2013年11月。由于贵公司单位问题，导致本工程现停工数月，现有浙江中环监理有限公司各管理部门开会商议结定，有财务部专人核算本项目经费。本项目经费结算清单：公司管理费（165,924元）+办公用品费（22,500元）+人员工资费（553,080元）＝741,504元。

另查明，被上诉人浙江中环监理有限公司于2014年8月29日向余干县人民法院起诉时提出四个诉讼请求，即“一、判令原被双方立即解除合同；二、判令被告立即支付监理费150万元；三、判令被告支付利息100,000元（从2013年10月1日起至实际支付之日止按年8%的利息计算，现暂算至2014年8月1日，共计10个月）；四、判令被告承担本案的诉讼费用”，但江西省余干县人民法院对浙江中环监理有限公司提出的第三项诉讼请求未作处理。二审期间，经本院释明，被上诉人浙江中环监理有限公司自愿放弃原审法院漏判利息部分的诉讼请求。查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司与被上诉人浙江中环监理有限公司于2012年9月26日签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。附卷的江西艾泰妮服饰有限公司厂房、综合楼工程收发表、监理日记、现场管理专题会议记录、监理通知、处罚通知、施工联系单、混凝土浇捣令、出庭作证的证人证言等证据充分证明工程施工过程中，被上诉人浙江中环监理有限公司履行了监理义务。现案涉工程已经封顶，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司理应支付相应的监理费用。庭审中，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司提交的《浙江中环监理有限公司关于监理酬金函》显示至2013年11月共发生监理费741,504元，故，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司应依约支付监理费741,504元。

关于上诉人江西艾泰妮服饰有限公司上诉提出案涉监理服务合同属于企业挂靠他人，违反我国建筑法强制性规定，属无效合同的上诉理由，本院认为，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司只是提出抗辩意见，至本案二审庭审辩论终结前未提供有效证据证明，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。

关于上诉人江西艾泰妮服饰有限公司上诉提出案涉工程出现质量问题，被上诉人浙江中环监理有限公司应承担赔偿责任的理由，本院认为，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司未提供证据证明案涉厂房工程存在什么质量问题，哪些质量问题是由于被上诉人浙江中环监理有限公司未履行监理职责所致，且该上诉理由不属于本案审理范围，故本院对上诉人江西艾泰妮服饰有限公司的该上诉理由不予采纳。

庭审中，上诉人江西艾泰妮服饰有限公司还提出被上诉人违反了《江西省建筑管理条例》、《江西省关于省外工程监理企业进赣备案有关问题的通知》的有关规定，其不具有签订合同的主体资格，本院认为，根据庭审查明的事实，浙江中环建设监理有限公司具有监理资质，《江西省建筑管理条例》、《江西省关于省外工程监理企业进赣备案有关问题的通知》属江西省建设主管部门出台的管理性规范，若被上诉人与上诉人在签订监理服务合同的过程中违反了上述管理规定，也是受到相关主管部门的行政处罚，并不能就此否定被上诉人签订监理服务合同的主体资格。上诉人江西艾泰妮服饰有限公司又提出案涉工程属于招投标的范围，双方签订的监理服务合同未经招标投标程序，违反了法律的强制性规定，属无效合同。本院认为，上诉人厂房工程不属于法律规定必须进行招标的建设项目，上诉人提出上述意见缺乏法律依据。二审期间，被上诉人浙江中环建设监理有限公司自愿放弃原审法院漏判利息部分的诉讼请求，本院认为，这是当事人对自己权利的自主处分，不违反法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省余干县人民法院（2014）干民二初字第244号民事判决第一项：“解除原被告于2012年9月26日签订的《建设工程委托监理合同》”；

二、撤销江西省余干县人民法院（2014）干民二初字第244号民事判决第二项：“被告江西艾泰妮服饰有限公司于判决生效之日起30日内向原告浙江中环建设监理有限公司支付150万元”；

三、上诉人江西艾泰妮服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人浙江中环建设监理有限公司支付监理费741,504元；

四、驳回被上诉人浙江中环建设监理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19,800元、二审案件受理费19,000元，合计38,800元，由上诉人江西艾泰妮服饰有限公司负担20,952元，被上诉人浙江中环建设监理有限公司负担17,848元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周立峰

审　判　员　　徐志峰

代理审判员　　汪　琴

二〇一五年八月十七日

书　记　员　　杨　静