某某安建设项目管理有限公司与同心县住房和城乡建设局委托合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁03民终1253号

上诉人（原审原告）：***安建设项目管理有限公司。

法定代表人：梁某。

委托诉讼代理人：勉某。特别授权代理。

委托诉讼代理人：李某，宁夏综义律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：同心县住房和城乡建设局。

法定代表人：张某，局长。

上诉人***安建设项目管理有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人同心县住房和城乡建设局（以下简称同心县住建局）委托合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2020）宁0324民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正大公司的委托诉讼代理人李某、勉某到庭参加诉讼，被上诉人同心县住建局经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人正大公司上诉请求:1.依法撤销（2020）宁0324民初1735号民事判决，并改判被上诉人同心县住建局支付上诉人正大公司代理报酬465397.34元，利息34904.08元，共计500302.14元；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人同心县住建局承担。事实及理由：1.一审对于因不可抗力致使合同不能履行时，上诉人正大公司的报酬如何支付未做认定，系认定事实的遗漏。在涉案工程项目的招标代理工作中，上诉人正大公司完成的工作量已达合同约定所有工作量的90%以上，根据双方签订的《建设工程招标代理合同》通用条款15.3约定，被上诉人同心县住建局应支付上诉人正大公司己完成工作的报酬。2.本案中，双方明确约定了合同不能继续履行后，工作报酬按照工作量支付。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。因此，无论从法律规定，还是双方合同的约定，被上诉人同心县住建局都应当支付已完成代理服务的报酬。一审法院认为上诉人正大公司请求被上诉人同心县住建局支付的报酬双方无明确约定、无法律依据系事实认定错误，法律适用错误。3.依据双方签订的《建设工程招标代理合同》第三条的约定，代理报酬为：施工服务费为中标价的千分之二点七（2.7‰）。涉案工程项目虽未开标，但上诉人正大公司提交的两份招标文件已经被上诉人同心县住建局审阅后签章确认，一标段招标文件的25页明确本次招标为设招标控制价，投标报价不得低于控制价（含招标控制价）并高于招标控制价下浮，市政基础设施工程及园林绿化工程下浮不得超过7%;二标段招标文件的26页也有上述规定。即上述规定明确了涉案工程最终中标价不会低于控制价的93%。招标文件中也明确了一标段的招标控制价为21336674.1元，二标段的招标控制价为164006755.86元。根据上述规定及约定计算代理报酬时应按照可能的最低中标价计收代理报酬。综上，请求二审查清事实，依法支持上诉人正大公司的上诉请求。

被上诉人同心县住建局未到庭，也未提交书面答辩意见，本院视为其放弃答辩权利。

正大公司向一审法院起诉请求：1.判令同心县住建局支付正大公司代理报酬465397.34元、利息34904.08元，共计500302.14元；2.本案诉讼费判由同心县住建局承担。

一审法院认定事实：2017年6月29日，正大公司中标了同心县羊绒园区中央大道西延伸段（园区大道-S101线）项目招标代理服务，中标价为施工中标价的2.7‰。2017年8月14日，同心县住建局作为委托人与正大公司作为受托人签订了《建设工程招标代理合同》；合同价款即代理报酬为：施工服务费为中标价的2.7‰；委托人的义务：1.委托人将委托招标代理工作的具体范围和内容在本合同专用条款中约定。2.委托人按本合同专用条款约定的内容和时间完成下列工作：（1）向受托人提供本工程招标代理业务应具备的相关工程前期资料（如立项批准手续规划许可、报建证等）及资金落实情况资料；（2）向受托人提供完成本工程招标代理业务所需的全部技术资料和图纸，需要交底的须向受托人详细交底，并对提供的资料的真实性、完整性、准确性负责；（3）向受托人提供保证招标工作顺利完成的条件，提供的条件在本合同专用条款内约定；（5）根据需要，做好与第三方的协调工作；（6）按本合同专用条款的约定支付代理报酬；（7）依法应尽的其他义务，双方在本合同专用条款中约定。受托人的义务：受托人应根据本合同专用条款中约定的委托招标代理业务的工作范围和内容，选择有足够经验的专职技术经济人员担任招标代理项目负责人。受托人按照本合同专用条款约定的内容和时间完成下列工作：（1）依法按照公开、公平、公正和诚实信用原则，组织招标工作，维护各方的合法权益；（2）应用专业技术与技能为委托人提供完成招标工作相关的咨询服务；（3）向委托人宣传有关工程招标的法律、行政法规和规章，解释合理的招标程序，以便得到委托人的支持和配合；（4）依法应尽的其他义务，双方在本合同专用条款内约定。委托招标代理工作的具体范围和内容：1.向招投标监督部门提请招标核准；2.拟定招标方案；3.编制和发布招标公告、资审公告；4.编制和发放资审文件；5.协助审查投标人资格，组织资审；6.编制和发放招标文件；7.组织招标人现场勘察和答疑；8.组织开标；9.编制和提交招投标情况的书面报告；10.办理备案等事宜；11.法律、法规规定的其他工作（不含工程标底编制）。委托代理报酬的收取：由委托人支付代理报酬的，在本合同签订10日内，委托人应向受托人支付不少于全部代理报酬20%预付款，具体额度（或比例）双方在专用条款内约定。合同签订后，同心县住建局未向正大公司支付代理预付款。2017年12月25日，正大公司就上述工程制作了招标文件并在宁夏回族自治区公共资源交易网上发布了招标公告。2018年1月24日，正大公司制作了招标备案表。2019年2月26日，同心县住建局在宁夏回族自治区公共资源交易网上以项目有规划调整，遂发布公告终止招标事宜。正大公司提起诉讼，要求同心县住建局支付代理费。

一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。双方签订的委托合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照约定。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。有偿的委托合同，因受托人过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，合同约定的服务费为附条件的条款，即施工中标价的2.7‰，由于同心县住建局单方终止涉案工程的招投标事宜，正大公司要求服务费的生效条件并未成就，尽管正大公司完成了部分工作，但双方在合同中并未明确约定具体项目的服务费用数额，正大公司也没有提交证据证实其在投标活动中为同心县住建局垫付了费用，正大公司计算的服务费既无双方的约定，亦无法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回正大公司的诉讼请求。案件受理费8803元，减半收取4401.5元，由正大公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

一审查明的事实有证据予以证实，本院予以确认。

另查明，本案双方签订的《建设工程招标代理合同》第一部分15.3项约定：“因不可抗力，致使当事人一方或者双方不能履行本合同时，双方应协商确定本合同继续履行的条件或者终止本合同。如果双方不能就本合同继续履行的条件或者终止本合同达成一致意见，本合同自行终止。除委托人应付给受托人已完成工作的报酬外，各自承担相应的损失。”《同心县羊绒园区中央大道西延伸段（园区大道-S101线）项目道路工程施工一标段（K0+000-K1+450）招标文件》（招标编号：ZDZB20171225-2）》载明，设招标控制价为21336674.1元。《同心县羊绒园区中央大道西延伸段（园区大道-S101线）项目桥梁工程施工二标段（K1+450-K2+750）招标文件》（招标编号：ZDZB20171225-2）载明，设招标控制价为164006755.86元。上诉人正大公司已经完成了开标之前应当完成的全部工作任务，后被上诉人同心县住建局以招标项目规划调整，终止了本次招标工作。案涉工程项目已经交由同心县其他单位负责委托招标实施，案涉委托合同已无继续履行之可能。

本院认为，上诉人正大公司与被上诉人同心县住建局签订的《建设工程招标代理合同》合法有效，合同所设立的内容对双方均有约束力。2019年2月26日，因被上诉人同心县住建局需进行项目规划调查，终止了招标事宜，致使双方签订的《建设工程招标代理合同》不能继续履行，合同目的不能实现。根据合同约定，双方不能就合同继续履行协商一致的，合同自行终止。结合本案事实，合同已不能履行，实际已解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第四百零五条规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。双方所签订的《建设工程招标代理合同》第三条对代理报酬按照中标价的2.7‰支付进行了约定。故一审判决以双方未明确约定服务费项目和数额判决驳回上诉人正大公司的诉讼请求属事实认定和适用法律错误，本院予以纠正。关于案涉合同的服务费如何认定。根据合同约定，代理报酬为施工服务费为中标价的2.7‰。中标价成为确认支付代理报酬的关键节点。由于合同项下的工程项目未最终进行评标、开标，实际中标价未产生。但合同项下的工程项目为同心县的市政基础设施工程，根据宁夏回族自治区住房和城乡建设厅宁建规发[2018]17号《自治区住房和城乡建设厅关于调整房屋建筑和市政基础设施工程评标细则的通知》，综合评估法（一）评标细则的规定，案涉市政基础设施工程设招标控制价，当投标人的投标报价高于招标控制价，其报价视为无效报价，市政基础设施工程及园林绿化工程下浮不超过7%（含7%）时，报价视为有效报价。依据上述规定，本案所涉及的招标（文件）明确了本次招标设招标控制价，投标报价控制在不得低于控制价并在高于招标控制价范围内下浮，下浮控制在7%以内。因此，招标文件明确了一标段控制价为21336674.1元，二标段控制价为164006755.86元，两个标段的中标价最低为控制价的93%，即以下浮达到最低控制价7%为准。故本案招投标虽然未进行评标、开标，实际中标价虽未产生，但最低中标价是明确的，任何中标单位不得以低于最低控制价的93%中标，否则本次招标无效。本项工程中已实际完成的第三标段即是按上述规定进行。上诉人正大公司以最低中标价为基数请求判令被上诉人同心县住建局支付委托代理报酬符合本案基本事实及合同约定，本院予以支持。被上诉人同心县住建局一审辩称上诉人正大公司已向投标单位收取了费用以及上诉人正大公司完成委托事项不明的理由，根据《招标地理服务收费管理暂行办法》第十条的规定，招标代理服务实行“谁委托谁付费”的规定，上诉人正大公司向投标单位收取的费用属工本材料费，并不属于应当由委托方被上诉人同心县住建局支付的委托报酬。由于本次招投标因被上诉人同心县住建局需进行项目规划调整，开标及其后的相应工作上诉人正大公司未实际开展，其自述已实际完成本次委托招标工作90%的工作量，该自述与其提交的证据及本案事实吻合，本院对上诉人正大公司完成90%招投标工作量予以确认。故被上诉人同心县住建局应支付的委托代理报酬为：一标段最低中标价（招标控制价乘以最低下浮线7%形成的93%），即21336674.1元×93%=19843106.91元，以此为中标价再乘以合同约定的报酬比例2.7‰，上诉人正大公司自述完成了总工作量的90%，下剩10%工作量未完成，结合本案招投标未实际开标以及其后的委托事项上诉人正大公司未实际进行的事实，本院酌定上诉人正大公司实际完成的委托工作量确定为70%较为适宜。故一标段代理报酬为21336674.1元×93%×2.7‰×70%=37503.47元；同上，二标段代理报酬为164006755.86×93%×2.7‰×70%=288274.67元，两项共计325778.14元。上诉人正大公司对利息的请求，因本次招投标需进行规划调整属不可抗力造成合同不能全面履行，并非被上诉人同心县住建局违约造成，故上诉人正大公司对利息的诉请既没有法律依据，也与双方合同约定的内容不符，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实不全面，适用法律有误，判决驳回上诉人正大公司诉讼请求不当，本院予以纠正。上诉人正大公司的部分上诉理由符合本案基本事实及相应法律规定，本院予以采纳。合法有效的合同对双方均具有约束力，被上诉人同心县住建局应按照合同约定及事实支付相应代理服务费。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2020）宁0324民初1735号民事判决；

二、被上诉人同心县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向上诉人***安建设项目管理有限公司支付报酬325778.14元；

三、驳回上诉人***安建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8803元，减半收取4401.5元，由上诉人***安建设项目管理有限公司负担1535.5元，被上诉人同心县住房和城乡建设局负担2866元；二审案件受理费8803元，由上诉人***安建设项目管理有限公司负担3071元，被上诉人同心县住房和城乡建设局负担5732元。

本判决为终审判决。

审判长 马建萍

审判员 贾玉宁

审判员 马春燕

二〇二〇年十二月二十五日

书记员 丁晓芳

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式驳回依法改判、撤销或者变更；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。