中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司与丽水南城建设有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙丽民终字第193号

上诉人（原审原告）：中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司。

法定代表人：叶文林，系该公司董事长。

委托代理人：丁成进。

被上诉人（原审被告）：丽水南城建设有限公司。

法定代表人：叶瑞平，系该公司董事长。

委托代理人：李晓丽，浙江南明律师事务所律师。

委托代理人：郑思莹，浙江南明律师事务所律师。

上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司为与被上诉人丽水南城建设有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院于2014年5月21日作出的（2014）丽莲南民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司委托代理人丁成进、被上诉人丽水南城建设有限公司委托代理人李晓丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2002年6月8日，铁二院咨询监理公司与丽水经济开发区投资有限公司签订《建设工程监理合同》。2005年12月30日，丽水经济开发区投资有限公司名称变更登记为丽水南城建设有限公司。2007年5月14日，中铁二院工程集团有限责任公司发文确定铁二院咨询监理公司改制后名称为中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司，同年6月12日，该名称变更经成都市工商行政管理局核准。

《建设工程监理合同》分“建设工程委托监理合同”、“标准条件”、“专用条件”三个部分，约定了工程范围、合同期限、监理人义务和责任、委托人责任、监理报酬和计算方式、监理范围和工作内容、奖励办法等内容。其中包括：被告委托原告监理水阁工业区中心大道、北三路、西一路、新北路一期工程。“专用条件”第四条约定，“监理范围：道路、给排水、排污、电缆管沟及管线…所列内容。监理的工作内容：受业主委托，在授权范围内对建设工程进行全过程、全方位监理”。第三十九条第一款约定，“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人报酬：合同酬金按4800万元计算，最终以工程结算价为基数，费率按1.48%计。1.合同签订后，专业监理人员到位，7天内支付合同酬金11万元。2.工程结构完成50%，形象进度、路面开始浇捣或路基完成50%，支付7万元。3.主体结构完成，即路面浇捣基本完成，支付7万元。4.工程竣工验收结算后支付：工程结算数×1.48%×95%-已付监理酬金。5.保修期满，付清监理合同酬金付款。”第三十九条第二款约定，“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日），附加工作日数按实际发生计算（保修期内服务除外），合同报酬金最终以结算价为基数计算，监理服务日为8×30=240天。在通过竣工结算七天内支付，具体按双方补充协议办理。”第三十九条第三款约定，“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付额外工作报酬：额外工作报酬按实际工作日数，计算方法按附加工作报酬计算。在通过竣工结算七天内支付，具体按双方补充协议办理。”合同签订后，原告着手履行合同义务，被告曾书面要求原告派出综合管线专业监理工程师提前介入协助业主配合设计工作。被告已经支付监理费用650000元。

原审法院审理认为：原、被告关于案件事实的争议在于：一、是否存在额外工作；二、是否存在附加工作；三、计算工程监理正常工作报酬所依据的合同范围内工程结算价是多少，被告是否已经超额支付正常工作报酬；四、原告有否向被告主张支付监理报酬。

关于争议一：《建设工程监理合同》第二部分“标准条件”第一条第9项约定，工程监理的额外工作是指正常工作和附加工作以外，监理人必须完成的工作，或非监理人自己的原因而暂停或中止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作。原告主张曾应被告书面要求，派出综合管线专业监理工程师提前介入协助业主配合设计工作，该额外工作为期105个工作日。根据《建设工程监理合同》第二部分“标准条件”第四条“监理人义务”的约定，原告应“派出监理工作需要的监理机构及监理人员…完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务”，为此，原告应当举证证明其主张的105天的额外工作，及监理人员在此期间实际完成的监理工作，但原告仅证明了被告曾提出书面要求，其余事实仅有主张而未予证明，故原审法院不予采信。

关于争议二：《建设工程监理合同》第二部分“标准条件”第一条第（8）项约定，工程监理的附加工作是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。原告主张工程的最后整改完毕的日期为2005年11月24日，从开工日期2002年6月8日起算，工程实际工期为1265天，减去原定工期240天，附加监理服务工作日为1025天。结合双方意见，原审法院审查认为，原告的举证未能证明工程实际工期为1265天、附加监理服务工作日为1025天：一从原告提供的《整改回复》内容看，该书证由西一路第三标工程施工方出具，载明该工程完工时间为2004年6月20日，2005年1月5日到6日经质量评定提出问题，施工方作出整改后于2005年2月27日回复整改情况，原告于2005年11月24日盖章确认整改到位。原告由此认为工程实际工期的截止日是2005年11月24日。就本案而言，工程实际工期的确定直接影响监理合同双方权利义务，原告仅以自己单方确认的时间来作为计算依据，欠缺双方认可的前提。二从原告1025天附加监理服务工作日的事实主张看，原告未提供证据证明在1025天附加监理服务期间的每个工作日中监理机构、人员实际从事了监理服务。依照合同约定，原告实际完成的监理工作是主张监理服务报酬的基础，而不是仅仅依据顺延的期间。此外，工程的建设施工期间也不能简单地直接等同于监理服务的工作期间，原告作为监理方在工程的建设施工期间是否实施了监理行为，是原告据以主张监理服务费的前提，同样需要原告举证证明。原告提供的《关于同意更换…专业监理工程师的函》表明，原告派驻施工现场开展工作的专业监理工程师、监理员、监理辅助人员有葛××等11人，《铁二院咨询监理公司项目班子考勤汇总表》、《新北路工地会议纪要》证明，有被告认可的原告方监理人员按要求从事监理工作的期间仅有2002年9月到2003年1月。所以，原告的举证未能证明其主张的事实。

关于争议三：原告提供了市财政局批复、审定确认书、发文登记表（结审）、市审计局审计决定书、工程造价审定签订书、审计报告、工程汇总表，主张计算工程监理正常工作费用所依据的合同范围内的工程结算价是51198074元（由新北路道路工程结算款等十项构成），另有工程综合管线甲供主材造价设计预算用材（西一路Ⅰ、Ⅲ标外）为4000000元，也应计入工程结算价。被告异议认为，原告对于甲供主材部分的主张未进行充分举证，虽然其提供《通信管道工程一阶段设计》作为依据，但该材料也只能说明存在相关设计，并不能证实工程实际执行了该设计内容原告实际进行了监理工作，因此该部分主张证据不足，应予以驳回。原审法院审查认为被告异议有理，原告就4000000元工程综合管线甲供主材应计入工程结算价的主张不能成立。被告异议认为原告主张的十项工程中有“丽水城区污水收集系统Ⅰ、Ⅱ标段”工程系原、被告另行签订监理合同并另行支付监理费用，相应工程款均应从中扣减。被告为此提供了《监理合同》、《工程款支付单》。原审法院审查认为，2002年6月8日签订的《建设工程委托监理合同》中并无“丽水城区污水收集系统Ⅰ、Ⅱ标段”工程内容，原告主张将此计入工程结算价，应负相应举证责任，但未予证明。被告所举证据真实合法，能证明“丽水城区污水收集系统Ⅰ、Ⅱ标段”工程系原、被告另行签订监理合同并另行支付监理费用，且被计算在原告主张结算价为51198074元的工程之中。故原告主张的“丽水城区污水收集系统Ⅰ、Ⅱ标段”工程款5014607元、2634997元应从工程结算价51198074元中扣减。扣减后的工程结算价乘以1.48%的费率，所得款略低于650000元，故被告超额支付工程监理正常工作报酬的事实清楚。被告另有异议认为原告主张的十项工程中有“水阁工业区南部区域通信管道”工程的监理单位是丽水市处州工程监理有限公司，相应工程款也应予扣减。因被告没有就多付款提出独立的返还诉请，故原审法院对此不再审查。

关于争议四：原告主张自完成案涉合同的监理服务工作后，一直要求被告支付相应的监理服务报酬、提供案涉工程的审计报告，并于2007年9月6日、2009年3月16日、2010年7月11日、2011年8月9日、2012年6月9日、2013年9月19日、2014年1月16日多次向被告提交《报告》，要求支付相应的监理报酬。被告异议认为，首先，根据原告提供的中铁二院工程集团有限责任公司（2007）150号通知文件，原告于2007年5月14日已经变更了名称，但其提交的《报告》上还盖上更名前的旧章，《报告》的真实性有问题。其次，在众多的报告中，只有2009年有被告签字批阅的和2014年通过快递邮寄的尚可待证其曾经主张过权利，其他报告均只是其单方的内部材料。原审法院审查认为，原告提供的7份《报告》，2014年1月16日的《报告》盖有“中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司”公章，且通过特快专递邮寄，有被告签收回执，可以证明原告于此时向被告主张债权。其余6份，时间发生在原告更名之后，但均盖原告更名前“铁二院咨询监理公司”之公章，原告没有对此作出合理说明，故原告主张分别在该6份《报告》落款之时要求被告支付监理服务报酬之说，原审法院无法采信。

对于原、被告提供的用于证明双方无争议事实的其他证据，原审法院不再评述。

原审法院认为：原、被告签订的《建设工程委托监理合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原告主张被告应当支付合同期限内监理报酬、额外工作报酬、附加工作报酬，却未举证证明据以主张权利的相应事实。

被告还提出诉讼时效的抗辩，认为根据合同约定，监理合同酬金的支付期限是保修期届满之时，本案所有项目在2004年6月前均已完工，保修期满至今早已超过二年的诉讼时效。额外工作报酬和附加工作报酬在工程通过竣工结算七天内支付，本案所有项目在2007年已完成竣工结算，故原告之主张即使成立，也已超过诉讼时效。原告认为，一是自2007年起一直在提交《报告》不间断地主张债权，时效也一直被中断；二是依照法律规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告取得审计报告及其他相关材料的时间在2013年9月，此前无从确定监理报酬，即使以此为诉讼时效起算点，至今尚未超过二年，原告主张被告支付监理报酬未超过诉讼时效。

判断原告主张债权有否超过诉讼时效，应当以原告享有债权请求权为前提，根据原审法院前述认定，被告已经足额支付了原告合同期限内监理报酬，而原告主张的额外工作、附加工作均未得到证明。

据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回原告中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司的诉讼请求。案件受理费38660元，减半收取19330元，由原告中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司负担。

宣判后，中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司不服原审判决，上诉称：（一）2002年6月8日，上诉人与丽水经济开发区投资有限公司（2005年变更为丽水南城建设有限公司）签订了《建设工程委托监理合同》，合同第一部分约定：丽水经济开发区投资有限公司委托上诉人监理水阁工业区中心大道、北三路、西一路、新北路一期工程。合同第三部分专用条件第三十九条约定，监理人的报酬：合同酬金按4800万计，最终以工程结算价为基数，费率按1.48%计；附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日，附加工作日数按实际发生计算（保修期内服务除外），合同报酬最终以结算价为基数计算，监理服务日为8×30=240天；额外工作报酬计算方法同附加工作报酬计算方法。第四十九条约定：本合同在履行过程中发生争议时，当事人双方应及时协商解决，协商不成时，可向法院提出起诉。合同签订后，上诉人积极按要求履行合同义务，应丽水经济开发区投资有限公司书面要求，上诉人曾派出综合管线专业监理工程师提前介入协助业主配合设计工作，该额外工作为期105个工作日。2003年2月9日，施工服务期满后，上诉人即函告丽水经济开发区投资有限公司：施工服务时间已到期，如果继续按照原合同履行，将按合同约定收取附加工作报酬。此后，上诉人继续提供监理服务直至2005年11月24日，共发生附加工作1013个工作日。经审计，丽水经济开发区投资有限公司水阁工业区中心大道、北三路、西一路、新北路一期工程施工监理竣工决算工程量总造价为55198074元。按合同约定结算，合同期限内监理费用为816931.49元，额外工作105个工作日报酬为357407.4元，附加工作1013个工作日报酬为3448130.44元。就欠付监理费用一事，在2004年1月13日形成的《在建工程建设专题会议纪要》里曾制定专人负责处理，但未能妥善解决，后上诉人也多次催讨，但被上诉人至今仍未支付也从未按照合同对该项监理费用向上诉人提出书面异议。综上所述，丽水经济开发区投资有限公司和上诉人签订的《建设工程委托监理合同》合法有效，扣除已经支付的640400元，其尚欠上诉人监理费用3982069.33元事实清楚。被上诉人由丽水经济开发区投资有限公司变更产生，依法应承继公司变更前地债务，向上诉人履行付款义务。（二）原审法院判决书认定事实存在明显错误。1.2012年3月4日上诉人从原审法院签收的被上诉人提交的证据材料已经证明上诉人现场监理工作从2002年6月8日至2005年8月，上诉人给被上诉人的报告和上诉人的监理日记都反映上诉人现场监理工作至2005年9月8日，整改回复证据证明工程监理工作至2005年11月24日才全部结束。2.原审法院对上诉人监理的通讯管线甲供主材没有依职权查证调取该项目审计材料，查实通讯管线甲供主材的使用规格、数量、价值（应由被上诉人提供通讯管线甲供主材价值，如果被上诉人不提供则按市场信息价计算）和西一路Ⅰ、Ⅲ标通讯管线上诉人监理的部分工程量。3.应丽水经济开发区投资有限公司书面要求，上诉人曾派出综合管线专业监理工程师提前介入协助业主配合设计工作，该额外工作为期105个工作日事实清楚，上诉人提供的通讯管线监理实施细则、函及工资表能够互相印证。法院可以调取2002年10月、11月被上诉人财务账目支付给方淦生工资为证（2002年10月中旬被上诉人聘用方淦生为业主代表）。4.2014年1月16日上诉人向被上诉人提出监理费用支付申请报告后，被上诉人没有向上诉人提出书面异议的通知，按照合同约定可以认定被上诉人对欠付上诉人监理费用3982069.33元没有异议。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人监理费用3982069.33元，诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人丽水南城建设有限公司答辩称：针对上诉人提及的事实方面的陈述，上诉人该陈述理由不能成立，理由为：（一）本案不存在额外工作，上诉人于2002年6月18日介入配合设计工作，属于合同约定的正常范围，不属于额外工作，上诉人也没有提供有关额外工作的时间、成果等相应证据，也未与答辩人依照合同签订额外工作的相应补充合同，其主张额外报酬无从计算，一审驳回是正确的。（二）本案没有合同外增加工作量，上诉人如主张附加工作，依照合同约定，上诉人必须履行通知义务，并且应与被上诉人签订有关补充协议，约定有关延长合同期及如何计付报酬，但上诉人并未提交任何协议及附加工作成果等依据，因此，上诉人主张的所谓附加工作也不能成立，一审予以驳回符合客观事实和法律规定。（三）上诉人主张的正常工作监理费用是错误的，工程费是41497086元，不是55198074元，依照合同约定，得出合同期内监理费用是614156余元，而答辩人已支付65万元，已超额支付。关于上诉人认为原审判决存在的错误并不存在，关于监理日期问题，被上诉人并未提交监理期限为2002年9月8日至2005年9月8日的相应凭据，上诉人给被上诉人报告及监理日志并不能反映上诉人现场监理至2005年9月8日。原审对甲供主材没有进行查证调取并无不当，依照民诉法规定，谁主张谁举证，上诉人在一审已向法庭表示不再申请由法庭调取相关材料，其在二审上诉状重申该问题没有任何意义。对上诉人提及的额外工作105个工作日问题，前面已陈述过，不再累述。关于上诉人提出2014年1月6日向我们提出申请报告，并认为我们没有提异议就视为对此无异议，该理由没有任何法律及合同依据，不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

二审中，上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司向本院提交了三组证据材料：第一组：工资表、函、监理细则各一份，共同待证（1）方淦生2002年6、7、8、9月中共三个半月工资由上诉人发放，故额外工作为三个半月，即105天；（2）因2002年6月18日被上诉人致函上诉人要求专业技术人员提前介入，配合设计工作，2002年6月20日，上诉人派出额外工作人员方淦生提前介入配合设计，报酬按额外工作结算，并在2002年7月1日回函给被上诉人；（3）案涉通讯管道工程合同工期为2002年10月18日起，方淦生不是监理人员。第二组：监理日志一份，待证直至2005年9月8日，上诉人仍在为案涉工作进行监理服务。第三组：关于水阁工业区中心大道、北三路、西一路、新北路一期工程监理合同的函一份，待证上诉人履行了合同期满将发生附加工作按合同收费的告知义务。

对上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司提交的上述证据，被上诉人丽水南城建设有限公司质证认为：上诉人提供的上述三组证据材料均是上诉人的自有材料，即在一审提起诉讼时就可以提供的证据，但上诉人在一审举证期限内没有提供，依照最高院的举证规则，不能视为二审新证据材料，代理人有权不予质证。如合议庭认为可以作为新证据，质证如下，关于工资表，真实性无从考查，但如果如上诉人所讲，其派出方淦生参与配合设计工作，支付给方淦生的报酬是9100元，但上诉人现在主张的额外工作报酬是三十几万，上诉人主张的额外工作报酬和支付给方淦生的报酬完全不成比例，该额外报酬的主张非常不客观。对于函，被上诉人没有收到过，对真实性及已签收不予认可。监理细则与本案没有关系，方淦生的身份变化，与监理费用结算没有关系，对于开工日期，2002年6月已属于监理合同期，开工日期是10月与本案监理费用也没有关系。对监理日志，真实性无从考查，是上诉人单方制作，从原件看，监理日志记录非常少，记录签名就一个“冯”字，具体是谁不清楚，对真实性有异议，且2005年9月8日是工程完工后一些整改工作，这是监理合同本身的义务，并不是附加工作。对函，是上诉人单方制作，被上诉人没有签收，也没有收到过，对真实性有异议。

对上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司提交的证据材料，本院经审查认定：第一组证据材料与本案监理费的计算不具有关联性，本院不予认定；第二组证据材料是一份形式不完整的监理日志，不能待证上诉人主张的待证事实，本院不予采信；第三组证据材料系上诉人单方制作，被上诉人不认可收到过该函，在上诉人不能举证证明被上诉人收到过该函的情形下，上诉人主张的待证事实不能成立，本院不予采信。

被上诉人丽水南城建设有限公司未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的二审争议焦点归纳并评析如下：

一、关于本案是否存在额外工作，若存在，额外工作报酬如何计算的问题。其一，本案《建设工程委托监理合同》第一部分第五条约定本合同自2002年6月8日开始实施，至2004年2月8日完成，上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司主张的105个额外工作日均发生在合同期内；其二，涉案合同第二部分“标准条件”第十七条第（3）、（4）、（5）项约定，上诉人对工程设计中的技术问题有建议权和要求设计人更正的权利，故对工程设计中的技术问题进行监理并不必然产生额外工作；其三，上诉人仅证明被上诉人曾提出书面要求，并未举证证明监理人员在此期间实际完成了涉案合同监理范围和监理工作内容外的监理工作，一审法院未认定本案中存在额外工作并无不当。上诉人称一审认定额外工作错误的上诉主张，本院不予支持。

二、关于本案是否存在附加工作，若存在，附加工作报酬如何计算的问题。涉案合同第三部分“专用条件”第三十九条约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日数×合同报酬／监理服务日），附加工作日数按实际发生计算……具体按双方补充协议办理。上诉人既未能举证证明实际发生的附加工作日日数，又未能证明附加监理服务期间提供了涉案合同约定的监理范围和监理工作内容之外的监理服务，同时也未能举证证明涉案合同期限届满后，双方就附加工作报酬的计算方法、支付时间与金额达成过补充协议，一审法院未认定本案中存在附加工作并无不当。上诉人称一审认定附加工作错误的上诉主张，本院不予支持。

三、关于上诉人的工程监理正常工作监理报酬总额应如何计算的问题。涉案合同第三部分“专用条件”第三十九条约定，合同酬金最终以工程结算价为基数，费率按1.48%计。上诉人主张通讯管道甲供主材造价设计预算用材4000000元应计入工程结算价，因上诉人未能进行充分举证，原审判决对此已作了充分的评述，本院不再累述，对于上诉人该项主张，本院不予支持。上诉人主张的确定的工程结算价为51198074元，但现有证据表明丽水城区污水收集系统Ⅰ、Ⅱ标段并非涉案合同的监理范围，相应的工程款5014607元、2634997元应在51198074元中予以扣减，扣减后的工程结算价按1.48%的费率计，低于被上诉人已支付给上诉人的工程款650000元，故一审认定被上诉人已经足额支付了上诉人正常工作监理报酬并无不当。

四、关于上诉人主张债权是否超过诉讼时效的问题。因上诉人不享有债权请求权，一审法院不对诉讼时效进行评析亦无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38660元，由上诉人中铁二院（成都）咨询监理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周小兰

代理审判员　　毛向东

代理审判员　　刘　斐

二〇一四年八月七日

代书　记员　　吴美珠