昆明天筑建设工程监理有限公司、***劳务合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云25民终291号

上诉人（原审被告）：昆明天筑建设工程监理有限公司。住所地昆明市环城东路**号昆明理工大学设计研究院*楼。

法定代表人：***，职务经理。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月6日生，汉族，昆明天筑建设工程监理有限公司法定代表人，住昆明市西山区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：李林海，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈曦敏，云南谣光律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：李碧，女，1968年5月15日生，汉族，监理工程师，居民，住个旧市。

委托诉讼代理人：崔娥，云南铭萃律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人昆明天筑建设工程监理有限公司（以下简称“天筑监理公司”）、***因与被上诉人李碧劳务合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2018）云2503民初2584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。

天筑监理公司、***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审认定上诉人与被上诉人之间的法律关系错误，导致判决承担责任结果错误。上诉人与被上诉人之间是建设工程监理合同关系，不是劳务关系；2.由于被上诉人擅自离场，拒绝移交工程资料，只完成了53.2%的工作就不干了，导致所有的监理工作都要重新开始，全部资料要重新补做，监理工程难度加大。工程监理费是99000元，上诉人在提取10%的管理费，扣税后剩余的80813.7元全部支付给了接手后续工作的莫玉荣。如果按照一审判决让上诉人支付被上诉人29637.13元十分不合理；3.一审判决与事实认定相互矛盾，判决缺乏计算依据。一审认为根据监理工作的特点，监理工作量不能等同于施工进度，但在随后的判决中又以涉案工程施工方累计完成投资比例53.2%计算监理服务费42338.75元，属自相矛盾，实在是让上诉人难以接受；4.一审法院划分过错责任依据不足，应由被上诉人自行承担所造成的损失。由于被上诉人擅自离场，拒绝移交工程资料，导致所有的监理工作都要重新开始，如果工作不完成，业主单位还会追究监理单位的违约责任，且拿不到一分钱监理费。对被上诉人的违约责任，一审法院不但不追究，相反支持，于法于理不符。

李碧辩称：其服从一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李碧向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付拖欠原告的监理费42338.75元及招标文件管理费、工程信息咨询服务费2350元，合计44688.75元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2016年1月8日，被告天筑监理公司中标“红河州2015年度烟叶生产基础设施蒙自市场西北勒项目区工程监理项目”。2016年2月15日，被告天筑监理公司与项目建设方签订《蒙自市烟叶生产基础设施西北勒项目区工程监理合同》，双方在合同中就监理内容、监理费用等进行了约定。合同签订后，被告天筑监理公司指派原告李碧负责完成涉案工程监理工作。2016年4月底至2016年5月初期间，原告李碧未经被告天筑监理公司同意，擅自离开监理工作岗位，且未移交相应监理工作资料。离开时，涉案工程施工方累计完成工程投资比例53.22%。原告离开工地后，被告天筑监理公司另行指派其他监理人员接替原告完成相应监理工作。涉案工程竣工后，建设方已将涉案合同监理费99000元全额支付被告天筑监理公司。另查明，原告李碧向蒙自市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人天筑监理公司支付拖欠其的监理费46243.76元。该委员会于2018年8月27日作出《不予受理通知书》，以申请人与被申请人不存在劳动关系为由决定不予受理。

一审法院认为，（一）关于原告与被告天筑监理公司签订的《分公司协议书》的效力问题及被告***的主体是否适格的问题。原告虽与被告天筑监理公司签订了《分公司协议书》，被告天筑监理公司也认可任命原告为分公司责任人，但分公司至今未依法设立，且根据双方陈述及《分公司协议书》内容，合同双方名为合作关系，实为借用资质的挂靠关系。双方行为违反《中华人民共和国建筑法》第三十二条及2000年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理规定》第三十四条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，原告与被告天筑监理公司签订的《分公司协议书》无效。对此，双方均存在过错，均应承担相应民事责任。

监理合同的一方当事人，依法应为具备相应资质的单位，自然人不能成为合同主体。本案涉案工程监理合同的主体系被告天筑监理公司，原告李碧受公司指派实施相关监理工作的行为代表被告天筑监理公司。原告关于其系涉案工程监理合同中标主体的陈述，没有事实和法律依据，不予支持。被告天筑监理公司系依法成立的有限责任公司，公司经营过程中的相应债权债务应由法人承担。原告要求***个人承担连带责任的主张，未提供充分证据证实，不予支持。故***不是本案的适格被告。

（二）关于被告天筑监理公司在本案中应否向原告承担付款义务及如何承担的问题。原告按照被告天筑监理公司的安排，实际参与了涉案工程监理工作，完成了部分工作任务，被告也实际领取了合同监理费，应当向原告支付相应报酬。根据监理方与建设方的监理合同，监理内容包括设计方面、采购方面、施工方面等具体工作，同时，还需向建设方提供监理月报、不定期监理报告、日常监理文件等材料，前、后期监理工作具有连续性。原告在工作过程中擅离职守，影响监理工作正常开展，其拒绝移交工作资料，势必造成后期接替工作人员的重复劳动。对此，原告自身存在过错，应承担相应责任。根据监理工作的性质特点，监理工作量也不能等同于施工进度，故原告要求按照工程施工方累计完成工程投资比例计算费用不具有合理性。鉴于原告实际完成了部分监理工作，参考《分公司协议书》约定内容、施工方施工进度，结合原告的请求，综合原告与被告天筑监理公司的过错程度，酌情确定：由被告天筑监理公司支付原告监理劳务费29637.13元（42338.75元×70%）；原告要求被告承担部分招标文件管理费、工程信息咨询服务费的请求，不予支持。原告关于因被告的原因致使原告不能继续监理工作的主张，依据不足，不予支持。被告关于因原告擅自离场并拒绝移交所需材料，导致所有的监理工作都要重新开始，全部资料也都要重新补做及监理费全部支付给莫玉荣的辩解，未提供证据证实，不予采纳。综上，***不是本案适格被告，其在本案中不承担民事责任；原告要求支付“监理费”的请求，酌情予以部分支持；原告要求支付部分招标文件管理费、工程信息咨询服务费的请求，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第八十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告李碧与被告昆明天筑建设工程监理有限公司于2014年12月7日签订的《《分公司协议书》无效；二、被告昆明天筑建设工程监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李碧工程监理劳务费29637.13元；三、驳回原告李碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费917元，减半收取计458.50元，由原告李碧负担304元，被告昆明天筑建设工程监理有限公司负担154.50元。

二审中，双方方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人天筑监理公司应否支付被上诉人李碧监理劳务费。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人李碧与上诉人天筑监理公司于2014年12月7日签订的《分公司协议书》实为出借资质从事工程监理活动的挂靠合同，该协议违反了建筑法关于禁止出借工程资质的禁止性规定，应属无效。基于《分公司协议书》的签订，被上诉人在以上诉人名义中标的蒙自市烟叶生产基础设施西北勒项目区工程中从事监理工作，实际享有监理合同权利，但对外系代表上诉人开展监理活动。虽然被上诉人中途在未经上诉人同意的情况下，擅自离开监理工作岗位，未移交相应监理工作资料，但确实参与了工程监理工作，并完成了部分工作任务，且上诉人最终也实际全额领取了工程监理费99000元。从《分公司协议书》无效引发的法律后果看，上诉人应当向被上诉人支付相应报酬。一审法院根据监理工作的特点，参考《分公司协议书》约定内容、施工进度，结合被上诉人的请求，综合双方当事人的过错程度，认定被上诉人只应领取其主张的监理劳务费42338.75元的70%，判决由上诉人支付被上诉人监理劳务费29637.13元（42338.75元×70%）并无不当，本院予以支持。上诉人主张因被上诉人擅自离开工作岗位，未移交工程资料，导致所有的监理工作要从头开始，致其造成损失，被上诉人无权要求支付费用，但未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对其主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人天筑监理公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费541元，由上诉人昆明天筑建设工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘正平

审判员　　李云辉

审判员　　甘　峰

二〇一九年四月十一日

书记员　　董之旋