**与昆明天筑建设工程监理有限公司、***劳务合同纠纷一审民事判决书

云南省蒙自市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云2503民初2584号

原告：**，女，1968年5月15日生，汉族，监理工程师，居民，住个旧市。

委托诉讼代理人：李丽娅，方圆法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

被告：昆明天筑建设工程监理有限公司。住所地昆明市环城东路**号昆明理工大学设计研究院*楼。

法定代表人：***，职务经理。

被告：***，男，1963年11月6日生，汉族，昆明天筑建设工程监理有限公司法定代表人，住昆明市西山区。

原告**与被告昆明天筑建设工程监理有限公司（以下简称天筑监理公司）、***劳务合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月17日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人李丽娅、被告暨被告天筑监理公司法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付拖欠原告的监理费42338.75元及招标文件管理费、工程信息咨询服务费2350元，合计44688.75元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月7日，原、被告签订《分公司协议书》约定：乙方**为甲方天筑监理公司在红河州分公司负责人，分公司经营范围为红河州（除弥勒市外），实行独立核算、自负盈亏、自行纳税；并约定由乙方向甲方缴纳监理合同额10%的管理费用；协议有效期为5年，自2014年12月3日至2019年12月3日等内容。协议签订后，原告于2016年1月8日中标“红河州2015年度烟叶生产基础设施蒙自市场西北勒项目区工程监理项目”，监理服务费99000元。监理周期为：施工阶段、审计及移交阶段、保修阶段的全程监理服务工作。原告按约定完成53.2%的监理工作量时，由于被告的原因致使原告不能继续监理工作，后续监理工作由被告完成。按照原告完成的工作量，原告应得监理服务费为52668元（99000元×53.2%），扣除原告应承担的税收5062.45元[52668元×（税收6%+成本发票4.3%）]、10%的管理费5266.80元，被告应支付原告42338.75元。另外，原告为监理项目垫付的招标文件管理费1200元、工程信息咨询服务费3500元，合计4700元，应由被告承担一半计2350元。至此，被告应支付原告的费用合计44688.75元。经原告多次催要，被告至今未付。故提起诉讼，请支持原告诉讼请求。

被告天筑监理公司、***辩称：公司确实任命过原告为天筑监理公司红河分公司经理，负责主持红河分公司经营工作。双方表面是合作关系，实质是上下级关系，但从经济管理上，是独立核算的，公司只是收取10%的管理费，其他的经营成本、活动费用是由原告独立承担。涉案项目由原告经营，原告是主体，公司只是辅助原告工作。在涉案监理工作进行过程中，原告向公司总经理***报告称不愿继续监理工作，在未得到允许的情况，原告擅自离场。公司多方联系原告，并要求原告不论盈亏都要履行监理合同，但原告拒不见面，且拒绝与公司办理前期监理工作移交手续及交还前期错开的一张发票。公司急用户之所急，只有安排第二任经理莫玉荣接替原告并组织实施工程监理工作。因原告擅自离场并拒绝移交所需材料，导致所有的监理工作都要重新开始，全部资料也都要重新补做，所有的签字都是莫玉荣，监理费公司已通过银行转账全部支付给莫玉荣。结算比例为：合同监理费99000元×81.63%（10%的管理费、6.37%的税收、2%的成本发票）。原告擅自毁约的行为违背了诚实信用的合约精神，严重损害了公司利益和形象，应该得到惩罚，白干就是原告的违约成本。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。同时，公司保留追究**因该项目违约给公司造成经济损失和名誉损害的权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下：原告提交的《工程月进度款支付申请》、《2016年4月工程支付报审表》、《工程月进度款支付证书》复印件各一份，系涉案工程施工单位按累计完成工程投资比例向建设方申请拨付工程进度款的报审材料，能证实施工单位至2016年4月累计完成工程投资比例53.22%的事实，予以采信。但不足以证实监理工作的实际完成比例，对原告的证明目的，本院不予采信。原告提交的《国家企业信用公示信息》复印件一份，能证实被告天筑监理公司的工商登记信息，予以采信。但不足以证实被告***作为天筑监理公司法人应对公司债务承担连带责任的事实，对原告的证明目的，本院不予采信。原告提交的《监理项目管理协议》复印件一份，因该协议未经双方有效确认，对合同当事人不发生法律效力，不予采信。被告提交的《蒙自市烟叶生产基础设施西北勒项目区工程监理合同》，系涉案工程建设方与监理单位依法签订，予以采信。原、被告各提交了内容相同的《分公司协议书》复印件各一份，虽双方当事人均无异议，但因合同中约定的分公司至今未依法设立，且协议内容违反法律规定，不予采信。被告补充提交的向莫玉荣付款的《付款凭证》复印件二份，其自述系单方记录不能作为证据采信，本院不予组织质证且不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年1月8日，被告天筑监理公司中标“红河州2015年度烟叶生产基础设施蒙自市场西北勒项目区工程监理项目”。2016年2月15日，被告天筑监理公司与项目建设方签订《蒙自市烟叶生产基础设施西北勒项目区工程监理合同》，双方在合同中就监理内容、监理费用等进行了约定。合同签订后，被告天筑监理公司指派原告**负责完成涉案工程监理工作。2016年4月底至2016年5月初期间，原告**未经被告天筑监理公司同意，擅自离开监理工作岗位，且未移交相应监理工作资料。离开时，涉案工程施工方累计完成工程投资比例53.22%。原告离开工地后，被告天筑监理公司另行指派其他监理人员接替原告完成相应监理工作。涉案工程竣工后，建设方已将涉案合同监理费99000元全额支付被告天筑监理公司。

另查明，原告**向蒙自市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人天筑监理公司支付拖欠其的监理费46243.76元。该委员会于2018年8月27日作出《不予受理通知书》，以申请人与被申请人不存在劳动关系为由决定不予受理。

本院认为，一、关于原告与被告天筑监理公司签订的《分公司协议书》的效力问题及被告***的主体是否适格的问题。原告虽与被告天筑监理公司签订了《分公司协议书》，被告天筑监理公司也认可任命原告为分公司责任人，但分公司至今未依法设立，且根据双方陈述及《分公司协议书》内容，合同双方名为合作关系，实为借用资质的挂靠关系。双方行为违反《中华人民共和国建筑法》第三十二条及2000年1月30日国务院令第279号发布的《建设工程质量管理规定》第三十四条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，原告与被告天筑监理公司签订的《分公司协议书》无效。对此，双方均存在过错，均应承担相应民事责任。

监理合同的一方当事人，依法应为具备相应资质的单位，自然人不能成为合同主体。本案涉案工程监理合同的主体系被告天筑监理公司，原告**受公司指派实施相关监理工作的行为代表被告天筑监理公司。原告关于其系涉案工程监理合同中标主体的陈述，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告天筑监理公司系依法成立的有限责任公司，公司经营过程中的相应债权债务应由法人承担。原告要求***个人承担连带责任的主张，未提供充分证据证实，本院不予支持。故***不是本案的适格被告。

二、关于被告天筑监理公司在本案中应否向原告承担付款义务及如何承担的问题。原告按照被告天筑监理公司的安排，实际参与了涉案工程监理工作，完成了部分工作任务，被告也实际领取了合同监理费，应当向原告支付相应报酬。根据监理方与建设方的监理合同，监理内容包括设计方面、采购方面、施工方面等具体工作，同时，还需向建设方提供监理月报、不定期监理报告、日常监理文件等材料，前、后期监理工作具有连续性。原告在工作过程中擅离职守，影响监理工作正常开展，其拒绝移交工作资料，势必造成后期接替工作人员的重复劳动。对此，原告自身存在过错，应承担相应责任。根据监理工作的性质特点，监理工作量也不能等同于施工进度，故原告要求按照工程施工方累计完成工程投资比例计算费用不具有合理性。鉴于原告实际完成了部分监理工作，本院参考《分公司协议书》约定内容、施工方施工进度，结合原告的请求，综合原告与被告天筑监理公司的过错程度，酌情确定：由被告天筑监理公司支付原告监理劳务费29637.13元（42338.75元×70%）；原告要求被告承担部分招标文件管理费、工程信息咨询服务费的请求，不予支持。原告关于因被告的原因致使原告不能继续监理工作的主张，依据不足，本院不予支持。被告关于因原告擅自离场并拒绝移交所需材料，导致所有的监理工作都要重新开始，全部资料也都要重新补做及监理费全部支付给莫玉荣的辩解，未提供证据证实，本院不予采纳。

综上所述，***不是本案适格被告，其在本案中不承担民事责任；原告要求支付“监理费”的请求，酌情予以部分支持；原告要求支付部分招标文件管理费、工程信息咨询服务费的请求，应予驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第三十一条、第八十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告昆明天筑建设工程监理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程监理劳务费29637.13元;

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费917元，减半收取计458.50元，由原告**负担304元，被告昆明天筑建设工程监理有限公司负担154.50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审判员　　胡文勃

二〇一八年十二月三日

书记员　　陆思琪