***、江西同济建设项目管理股份有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣03民终308号

上诉人(原审原告)：***，男，1988年5月19日出生，汉族，无业，户籍所在地河北省秦皇岛市海港区，现住萍乡市，

委托诉讼代理人：李智，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江西同济建设项目管理股份有限公司，住所地江西省，统一社会信用代码91360300744288633U。

法定代表人：蔡毅，董事长。

委托诉讼代理人：彭柏贤，该公司贵州分公司经理。

委托诉讼代理人：甘水文，江西金鳌律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江西同济建设项目管理股份有限公司（以下简称“同济公司”）劳动争议纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李智，被上诉人同济公司的委托诉讼代理人彭柏贤、甘水文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初2528号民事判决；2、判令同济公司向上诉人支付未结清工资11587.41元，并加付赔偿金11587.41元；3、判令同济公司向上诉人支付违法解除劳动关系两倍的经济补偿金8200元；4、判令同济公司向上诉人支付加班工资计42327.26元，并加付赔偿金42327.26元；5、判令同济公司向上诉人赔偿自2014年2月至2016年6月30日及2016年9月23日至2017年5月30日的社会保险；6、判令同济公司向上诉人支付国家法定假日加班工资10690.9元，并加付赔偿金10690.9元；7、判令同济公司向上诉人支付3年过年回家往返路费3129元；8、本案诉讼费由同济公司承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、原审对***证据2“八本现场监理工程师日志”不予认定不当。监理日志是由现场监理员书写，不能以监理员是***就予以否认。该纠纷在劳动仲裁审理中，用人单位提出总监签字一说，结果查明其总监在部分现场监理日志上签了字，当时提出一个事实状态是总监到了现场就随意性地签了，没到现场就没签。原审全面不予认定存在不当，且该八本现场监理工程师日志都经业主开发商的签章确认并保管，应予认定。2、原审对同济公司证据6、7、8予以认定违背了举证质证规则，且此等出证单位都与同济公司有利害关系，是在劳动仲裁审理中没有的证据，如此的证据带有明确的针对诉讼设立。二、原审适用法律不当。1、***与同济公司的劳动合同中约定的一个月休息四天违反了劳动法的强制性规定，同济公司以监理工作的特殊性说事是有意规避法律的行为，应不予认定。该劳动合同中规定加班要经批准是不顾现场监理工作的现实需要，是用人单位有意剥夺劳动者加班补偿的规定，原审以经双方签字就必然生效对待，不符合对劳动者保护的法律要求。2、***与同济公司的劳动合同是以完成一定工作任务为目的的劳动合同，该种劳动合同条件下用人单位任意调动劳动者的岗位是违背劳动合同的行为，劳动者有权拒绝。原审认定同济公司以曹付生替换***的行为是正当行为是对劳动者劳动合同权利的否认。三、原审没有顾及劳动者的弱势地位。劳动者在劳动关系的讼争取证中处于弱势，能够拿到证明事实关系的复印件已经很不容易，原审轻易给予否认是没有尽到法律维护弱者的职责。

被上诉人同济公司辩称，一审法院对上诉人***提供的八本监理日志不予认定，符合客观事实，该八本日志根本无法证明上诉人出勤与加班的情况，本案上诉人在工作时间并不存在加班的事实。本案被上诉人在一审提交的红宝石广场一期工程要求更换现场监理人员的函符合证据三性，也确实可以反映本案客观事实，上诉人在红宝石广场工作期间没有履行监理人员职责，也没有任何加班事实，因此一审法院对该函的认定没有任何错误。上诉人与被上诉人之间的合同约定每周工作不超过40个小时，符合监理工作的特殊性，上诉人与被上诉人的合同中已经明确约定加班必须要经过批准，同时被上诉人的规章制度中亦明确现场监理人员加班必须经过公司批准才能认定为加班，因此一审法院对于上诉人要求加班补偿及加班费不予支持并没有剥夺劳动者的权益，符合法律规定。本案被上诉人并没有任意调动上诉人的工作岗位，恰恰相反是上诉人不符合现场监理人员的要求，不能履行监理人员职责，在这种情况下，被上诉人才对其工作予以调动，上诉人不服从工作安排不履行合同约定，至今旷工，至今未与被上诉人办理红宝石广场工作上的交接，因此上诉人要求认定被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系的诉请没有任何依据。原审判决认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令同济公司支付未结清工资11503.77元，并支付赔偿金11503.77元；2、判令同济公司支付违法解除劳动关系两倍的经济补偿金8200元；3、判令同济公司支付公休加班工资共计70498元，并加付赔偿金70498元；4、判令同济公司赔偿自2014年2月至2016年6月30日及2016年9月24日至2017年5月30日的社会保险5万元；5、判令同济公司支付国家法定假日加班工资13572.38元，并加付赔偿金13572.38元；6、判令同济公司支付三年过年回家往返路费3129元；7、判令同济公司支付失业补偿金11700元；8、本案诉讼费由同济公司承担。

一审法院认定事实：2014年2月11日，***为乙方与同济公司为甲方签订《劳务协议》一份，约定：协议期限自2014年2月11日起至金沙聚力能源洗选厂工程完工为止，试用期自2014年2月11日起至2014年5月11日止计3个月；乙方同意按甲方工作需要，安排在监理员岗位工作，按照甲方确定的劳动定额、工作任务、安全质量要求，完成甲方交给的工作任务，甲方如因工作变化的需要，可以调整乙方的工作岗位；基本工资1200元，按照法律应当由甲方交纳的社保费用养老保险315元按月发放给乙方，由乙方本人直接去缴纳社保，由此产生的一切法律责任由乙方自己承担，若乙方未依照本协议自己缴纳社保，甲方有权要求乙方返还养老保险费并且由乙方支付相应的补缴滞纳金；质量考核奖金300元，安全考核奖金300元，监理资料考核奖金200元，通讯费、交通费、驻地津贴等补助565元；如乙方连续工作满一年，按320元/月标准给予当年考核奖金，年底一次发放，乙方提前解除协议，取消当年该项考核奖金；在满足公司规定及工程需要的情况下，每日上班时间为6.67小时，每月除法定假外须轮休4天，全年共可休65天，当月假当月必须休完，不能每月轮休假放在一起休；每年报销往返车票一次。2016年7月1日***以回老家为由向被告提出辞职，2016年7月21日同济公司分管领导签字同意。2016年9月22日，***重新入职到同济公司处从事现场监理的工作，并作为乙方与同济公司作为甲方签订《劳务协议》一份，双方约定：劳务期限自2016年9月25日起至红宝石广场一期工程完工止；乙方同意按甲方生产经营（工作）需要，安排在现场监理工作，甲方因生产经营（工作）变化需求，经双方协商一致，可以调整乙方的工作岗位或生产经营（工作）任务；基本工资为2000元，月度考核按1300元/月标准给予考核奖金，其中质量考核奖金180元，安全考核奖金180元，未被甲方和相关主管部门通报考核奖金180元，监理资料考核奖金300元，随E行考核奖金300元，监理费收取考核奖金200元；具体考核要求为除轮休每天1篇监理日记、1篇安全监理日志，每月下发10份监理通知单（内容须涵盖所有的质量、安全等问题，安全、质量各5份），每月1份监理月报表，按规定要求做好旁站记录、监理资料分类建档等，所有材料需按标准格式制作，如每个月25号乙方按时将所有资料电子版发至公司，则五项考核奖金按月考核发放，否则将按双方约定与公司的规章制度进行处罚，监理费收取考核奖金按公司监理合同收取的时间节点予以考核；年度考核奖金400元/月，考核时间节点为每年春节，若工作时间未达到考核要求不予考核；项目竣工考核奖金400元/月，在工程竣工验收后，所有工程资料及时移交公司归档，监理费收取到位后予以发放；如乙方提前解除本协议，则取消年度、项目竣工考核奖金；在满足公司规定及工程需要的情况下，每周实行40小时工作制，每月除法定假外须轮休4天，当月假当月必须休完，轮休假不能叠加，加班、请假需经公司批准；根据乙方的要求，按照法律应当由甲方缴纳的社保费用养老保险金509.4元折算为现金已计算入基本工资，由乙方本人直接去缴纳社保，由此产生的一切法律责任由乙方自己承担，若乙方未依照本协议自己缴纳社保，甲方有权要求乙方返还养老保险的金额并且由乙方支付相应的补缴滞纳金；个人所得税由个人依法缴纳，每月在工资中扣除；每年报销往返车票壹次，报销标准按公司财务制度执行。2017年3月27日，贵州三清置业有限公司以同济公司派驻的监理人员***表现未有效对工程项目进行管理到位为由，向同济公司出具《锦屏县红宝石广场一期工程要求更换现场监理人员的函》，要求更换现场监理人员，希望同济公司另派监理工程师。2017年4月11日，同济公司派遣曹付生至红宝石广场项目部顶替***担任现场监理职务，并要求***回萍乡总公司，且表示会给***安排工作。***并未及时回同济公司，而是在被顶替岗位半个月后才回到萍乡，且自***被顶替工作后，未再向同济公司提供劳务。同济公司发放***的工资至2017年4月。2017年5月23日、5月27日、6月3日同济公司三次通过微信向***送达通知单三份，告知***其在公司微信群及QQ群里反映诉求事项，公司高度重视，为妥善解决问题，请***于2017年5月27日、6月9日前到公司办公室进行当面协商。***并未按照通知单要求的时间前往同济公司处。2017年7月5日，***向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：“一、裁决同济公司向***支付未结清工资11503.77元，并支付赔偿金11503.77元；二、裁决同济公司支付违法解除劳动关系两倍的经济补偿金8200元；三、裁决同济公司支付***公休加班工资共计70498元，并加付赔偿金70498元；四、裁决同济公司赔偿自2014年2月至2016年6月30日及2016年9月24日至2017年5月30日的社会保险；五、裁决***支付申请人国家法定假日加班工资13572.38元，并加付赔偿金13572.38元；六、裁决***支付申请人3年过年回家往返路费3129元；七、补偿失业金11700元”。2017年8月24日，萍乡市劳动人事争议仲裁委员会作出萍劳人仲字第[2017]50号仲裁裁决书，裁决本案同济公司支付***周六、周日和法定节假日加班工资6392.08元；驳回本案***其他仲裁请求。

另查明，贵州三清置业有限公司红宝石广场工程部于2017年6月12日、8月15日、10月17日、11月13日向同济公司出具其并未安排加班及***在工地工作期间每周均有休息的说明。根据***自己提供的工资发放表显示，2015年2月至2015年12月、2016年2月至5月、2016年10月至2017年4月均有公休记载。2017年11月7日，江西省建设监理协会出具证明一份，内容为：“根据《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）、《建设工程监理规范》（GB/T50319-2013）规定，项目监理机构应依据工程特点、专业要求、天气情况、施工情况等安排监理人员对施工现场进行巡视、平行检验、旁站、验收等工作，因此监理工作弹性较大，监理工作时间间断、不连续较多，所以监理人员在驻地时间不等同监理工作时间。”

一审法院认为：本案的争议焦点为：其一，***主张2016年7月之前的未结清工资、公休加班工资、国家法定节假日加班工资、违法解除劳动合同关系两倍的经济补偿金、每年回家路费报销的诉请是否已超过诉讼时效；其二，若上述请求未超过诉讼时效，有无事实依据及法律依据，能否得到支持；其三，***主张同济公司赔偿社会保险及失业保险金的诉请是否属于人民法院受案范围。

针对本案第一个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。这是法律赋予劳动者在用人单位无法定过错情形下的合同解除权。由于单方解除劳动合同，由此可能造成相对人利益的损害，提前三十日书面通知便于用人单位及时安排人员接替其工作，保持劳动过程的连续性，是出于对用人单位利益的保护，三十日未满，劳动者不能擅自离职，而用人单位则可以随时办理解除合同。故本案***于2016年7月1日向同济公司提出辞职，同济公司于2016年7月21日批准***辞职，双方的劳动关系应于2016年7月21日解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案***与同济公司第一次劳动关系解除以2016年7月21日同济公司批准同意***辞职申请的时间为准，故***2017年7月5日申请劳动仲裁，其主张2016年7月之前的权利并未超过诉讼时效。

针对本案第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，***并未能提供确凿的证据证明其存在加班的事实，相反，其自己提供的工资发放表显示2015年2月至2015年12月、2016年2月至5月、2016年10月至2017年4月均有公休记载，且***担任现场监理的业主方贵州三清置业有限公司红宝石广场工程部亦出具情况说明证实***并不存在加班事实。同时，江西省监理协会也证实监理工作弹性较大，监理工作时间间断、不连续较多，所以监理人员在驻地时间并不等同监理工作时间，***不能以其在现场驻地的时间作为其工作时间来主张加班工资。此外，根据***与同济公司于2016年9月22日签订的《劳务协议》之约定，在满足公司规定及工程需要的情况下，每周实行40小时工作制，每月除法定假外须轮休4天，当月假当月必须休完，轮休假不能叠加，加班、请假需经公司批准。也就是说，若***在工地上需要加班，应按照双方签订的《劳务协议》向同济公司请示并经同济公司批准，本案***并未提供任何证据证明其所主张的公休及法定节假日加班经过了同济公司批准，故对***主张要求同济公司支付公休加班工资70498元，并加付赔偿金70498元以及支付国家法定假日加班工资13572.38元，并加付赔偿金13572.38元的诉请，一审法院不予支持。关于***要求同济公司支付未结清工资11503.77元的主张。***并未举证证明同济公司拖欠其工资，且***与同济公司2014年2月11日签订的《劳务协议》约定的基本工资为1200元，2016年9月22日签订的《劳务协议》约定的基本工资为2000元，根据***提供的工资历史明细，同济公司每月均按时给***发放了不低于《劳务协议》约定的工资，故对***该诉请，一审法院不予支持。关于***主张同济公司支付违法解除劳动关系两倍的经济补偿金8200元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2017年3月27日，贵州三清置业有限公司以同济公司派驻的监理人员***表现未有效对工程项目进行管理到位为由，向同济公司出具《锦屏县红宝石广场一期工程要求更换现场监理人员的函》，要求更换现场监理人员，希望同济公司另派监理工程师。同济公司派曹付生去红宝石广场工程顶替***的工作是因为贵州三清置业有限公司提出***存在不胜任工作的情况，且同济公司派曹付生前往工地时，也已经通知了***回萍乡，但***并未服从用人单位即同济公司的要求回到萍乡，而是自2017年4月12日起便未再向同济公司提供劳务，故***主张同济公司违法解除劳动关系的意见，一审法院不予采纳，其要求同济公司支付违法解除劳动关系的两倍经济补偿金8200元的诉请，一审法院不予支持。关于***主张同济公司支付其三年过年回家往返路费3129元，并未提供证据予以佐证，一审法院不予支持。

针对本案第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案***并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险、失业保险导致其无法享受社会保险待遇及失业保险待遇，亦未提供证据证实社会保险、失业保险损失的准确数额，一审法院对其诉请不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。

二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。

本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据双方的诉辩意见并经当事人确认，本案争议焦点为：一是被上诉人是否存在违法解除与上诉人之间劳动关系的情形，应否向上诉人支付经济赔偿金；二是上诉人主张的未结清工资、加班工资、法定假日加班工资并要求双倍支付上述款项是否有依据；三是上诉人要求被上诉人赔偿社会保险及往返路费能否成立。

关于被上诉人是否存在违法解除与上诉人劳动关系的情形，应否支付经济赔偿金的问题。根据一、二审查明的事实，2017年3月27日，贵州三清置业有限公司以同济公司派驻的监理人员没有有效地对工程项目进行管理到位为由，向被上诉人同济公司发函《锦屏县红宝石广场一期工程要求更换现场监理人员的函》，称“根据***的个人表现，要求更换现场监理人员，希望另派监理工程师，尽快到位”。2017年4月11日，被上诉人同济公司安排曹付生至红宝石广场项目部顶替上诉人***担任该项目的现场监理职务，并通知上诉人***回萍乡总公司以另行给他安排工作，直到目前为止,被上诉人同济公司并未向上诉人***出具解除劳动关系的任何手续,且在二审庭审中,被上诉人同济公司亦表示接受上诉人***继续回公司上班,但上诉人***不服从同济公司的安排回萍乡，且从2017年4月12日起未再向被上诉人同济公司提供劳务，并于2017年7月5日向萍乡市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁,结合上诉人***的仲裁请求,可以认定双方之间的劳动关系从上诉人***提起劳动仲裁时起已经解除。虽然双方之间签订的劳动合同是以完成一定工作任务为目的的合同，但因上诉人***的工作表现不佳，应贵州三清置业有限公司的要求，被上诉人同济公司将上诉人***予以更换并无不当。另外，结合本案的情况，可以认定上诉人***属于自动离职，故上诉人***关于被上诉人同济公司违法解除与其的劳动关系的主张缺乏事实依据，本院不予支持。因自动离职不属于法定支付经济补偿金的情形，故被上诉人同济公司无需向上诉人***支持经济补偿金。

关于上诉人主张的未结清工资、加班工资、法定假日加班工资能否成立及其要求双倍支付上述款项是否有依据的问题。关于是否存在未结清工资的问题，双方2014年签订的劳务协议约定：基本工资1200元，质量考核奖金300元，安全考核奖金300元，监理资料考核奖金200元，通讯费、交通费、驻地津贴等补助565元，如连续工作满一年，按320元/月标准给予当年考核奖金；2016年劳务协议约定：基本工资2000元，月度考核按1300元/月标准给予考核奖金（其中质量考核奖金180元，安全考核奖金180元，通报考核奖金180元，监理资料考核奖金300元，随E行考核奖金300元，监理费收取考核奖金200元），年度考核奖金400元/月，项目竣工考核奖金400元/月，同时对具体考核要求进行了约定。从双方签订的协议来看，上诉人***每月的工资并不固定，考核奖金需结合公司对员工的考核结果进行发放，被上诉人同济工资每月均按时给上诉人***发放了不低于劳务协议约定的工资，上诉人***未提供证据证明被上诉人同济公司具体拖欠了其哪部分工资，且具体按什么标准发放工资属于单位自主审查范围，上诉人***要求按全额工资及奖金发放其工资缺乏依据，故上诉人关于存在未结清工资的主张缺乏证据支撑，本院不予支持。关于加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人***提供的证据不能证明其存在加班的事实，相反，根据被上诉人同济公司提供的江西省监理协会的证明及贵州三清置业有限公司红宝石广场工程部出具的情况说明，可以证实上诉人***不存在加班的事实。另外，根据双方签订的劳务协议及公司内部考勤管理制度，加班、请假需经公司批准，上诉人***未能提供证据证明其主张的双休日、节假日加班经过了公司批准，故其关于存在加班事实并要求支持加班费的主张缺乏证据支持，本院不予确认。

关于上诉人要求被上诉人赔偿社会保险及往返路费能否成立的问题。关于上诉人要求赔偿社会保险的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人***并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险、失业保险导致其无法享受社会保险待遇及失业保险待遇，亦未提供证据证实社会保险、失业保险损失的准确数额，且上诉人***并不符合享受社会保险待遇的条件，故对其该主张本院不予支持。关于往返路费的问题，上诉人***主张的是其过年回老家的往返路费，而根据双方签订的劳务协议及双方在二审中的陈述，劳务协议仅约定公司负责每年报销一次往返工地与总公司之间的车费，对回老家的往返费用并未约定报销，故上诉人***该主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　艳

审判员　杨发良

审判员　周丽娜

二〇一八年六月五日

书记员　胡　青