泰安新城悦盛房地产开发有限公司、济南市建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁09民终3740号 上诉人（原审被告）：泰安新城悦盛房地产开发有限公司，住所地山东省泰安市泰山区**街吾悦华府北门东侧B1。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：济南市建设监理有限公司，住所地山东省济南市历下区旅游路21737号。 法定代表人：**，总经理、董事长。 委托诉讼代理人：高丽娟，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所实习律师。 上诉人泰安新城悦盛房地产开发有限公司因与被上诉人济南市建设监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2022）鲁0902民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安新城悦盛房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所述上诉人已对其提报的监理费进行了审定与事实不符，实际上双方的结算尚未生效。根据双方签订的《监理合同》协议书第9.1.3条约定“结算由甲方委托造价公司或成本审核后须经由集团成本管理中心复核并加盖新城控股集团股份有限公司商业开发事业部成本管理中心结算审定章”后生效，目前尚未加盖该审定章，结算尚未生效。二、目前，上诉人所属的集团公司正在就案涉工程监理费进行复审，尚未出具最终结果。1.双方签订的《监理合同》协议书第9.1.4条约定：对于经甲方所属集团成本管理中心或造价公司**确认的预结算资料、甲方所属集团的审计部门有权对其进行抽查复审，被抽查的预结算最终以审计部门的复审结果为准。乙方须积极配合完成复审工作，包括提供所需资料及进行相关解释说明，并按照复审结果执行扣款及整改。若乙方不配合复审工作或不执行扣款、整改，甲方有权在款项支付环节直接执行扣款。2.双方签订的《监理合同》协议书第7.1条约定的结算原则为：仅当监理服务范围内建筑面积变化超过原建筑面积的5%时，增加的部分执行除税综合单价不变，建筑面积按实调整的原则。即监理酬金总金额=合同金额+综合单价*增加的建筑面积（当监理服务范围内建筑面积变化超过原建筑面积的5%时，方可计取增加的建筑面积产生的监理酬金）。该约定并未将建筑面积减少的情况约定在内，而实际上，被上诉人所服务的建筑面积低于监理合同约定的暂定面积，监理费应予以调减。基于以上事实及合同约定，上诉人所属的集团公司正在就案涉工程监理费进行复审，尚未出具最终结果。综上，一审法院认定事实不清且存在错误，适用法律错误，特提起上诉。恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉请。 济南市建设监理有限公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律证据，请求依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人已经对被上诉人提报的监理费进行了审定。被上诉人在原审中提交的工程结算表中可以显示，被上诉人提报监理费结算后，结算资料是由上诉人审核后于2021年9月24日签字，后于2021年10月18日经商开成本部审核并签字加盖了新城商业东区成本管理部小额工程结算专用章。结算资料已经由被上诉人确认，结算已经完成。二、案涉合同系格式条款，由上诉人提供。上诉人上诉状中提及的9.1.3和9.1.4不合理的限制被上诉人的权利，应为无效。1.合同第9.1.3条约定的加盖“新城股份集团有限公司商业开发事业部成本管理中心结算审定章”结算生效，该印章系上诉人所持有，是否确实有该枚印章，被上诉人不清楚。而且是否加盖该枚印章是上诉人的内部管理问题，不应以此对抗上诉人的付款义务。案涉工程商业部分和住宅部分已经分别于2021年5月17日、2021年7月16日竣工验收备案，但是截止到本案开庭之日，上诉人一直以没有加盖该枚印章主张结算不生效，以未经上诉人所属集团公司正在进行复审为由不同意支付监理费，明显不合理限制了被上诉人的权利，应为无效。2.合同9.1.4条约定的复审是约定的上诉人的集团公司审计部门的抽查复审，抽查复审是上诉人的内部行为，合同也没有将抽查复审作为工程款的结算和支付条件。3.抽查复审的前提是结算资料已经经过合同第9.1.3条约定的结算生效要件。上诉人主张已经在抽查复审中，也说明上诉人认可案涉结算资料已经经过集团成本管理中心复核并生效。4.合同9.1.1条约定上诉人应在3个月内审核完毕，截止到本案开庭之日，上诉人都没完成审核。即使认定9.1.3条有效，该条款作为附期限、附条件的民事法律行为，上诉人不当阻止条件的生效，视为条件已经成就。5.案涉合同系固定总价合同，不符合合同约定的调整工程款的条件，不应予以调整。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 济南市建设监理有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决：1.被告泰安新城悦盛房地产开发有限公司支付原告济南市建设监理有限公司监理费820033.97元，并支付违约金（违约金以820033.97元为基数，自2021年10月19日起按日万分之一计算至实际付款之日止）；2.诉讼费用由被告泰安新城悦盛房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月29日，原告作为乙方，被告作为甲方签订***悦广场工程施工监理合同。合同的主要内容：第1条工程名称，***悦广场工程施工监理。第2条承包范围***悦广场工程施工监理。第7条合同总价，7.1总计：本合同（含税）暂定金额为：￥2838690.52元【（大写）贰佰捌拾叁万捌仟***拾元伍角贰分（人民币）】，总价包干，结算原则：仅当监理服务范围内建筑面积变化超过原建筑面积的5%时，增加的部分执行除税综合单价不变，建筑面积按实调整的原则：即监理酬金总金额=合同金额+综合单价*增加的建筑面积（当监理服务范围内建筑面积变化超过原建筑面积的5%时，方可计取增加的建筑面积产生的监理酬金）。第9条工程预结算及价款支付，9.1结算要求，9.1.1结算时间：单位工程竣工后一个月内，乙方应向甲方提供完整的竣工结算资料，经甲方成本部认可资料符合要求后，且工程备案通过完成交付，审核开始，一般在三月内完成审核（遇春节延长一个月），如因特殊情况，需要延长的，由甲、乙双方另行商议，如因乙方未按时送结算资料，后果自负外，并向甲方交纳本工程合同总造价的1%违约金，完整的结算资料包含：（1）竣工验收证明（材料设备类竣工验收证明需经甲方商管公司确认）、（2）竣工工程结算书及工程量清单、（3）合同及补充协议、（4）相关会议纪要、（5）图纸交底纪要、（6）设计变更、（7）签证资料、（8）竣工图、（9）甲供材料、设备清单、（10）奖金、违约金和各类扣款清单（含代扣代缴的费用、第三方实施）等，结算资料经甲方成本部认可后审核开始，并在三个月内完成审核，如遇春节期间，结算完成时间可顺延一个月；9.1.2结算送审价规定：经过分段计量确定的合同价款、设计变更、现场签证、合同范围内允许调整的材料和设备价、甲供材料设备价扣减价、合同索赔金额、各类扣款（含代扣代缴的费用、第三方实施）、奖金和违约金作为竣工结算价的组成部分，乙方报送的竣工结算造价最终核减额在审核总价10%以上（含10%）的，扣除结算金额规定如下：（1）送审价100万以内（含100万），扣除2万元，（2）送审价100~500万以内（含500万），扣除5万元，（3）送审价500~1000万以内（含1000万），扣除10万元，（4）送审价1000~5000万以内（含5000万），扣除25万元......；9.1.3当甲方委托外部中介审计事务所审核时，核减量在5%以内（含5%）的审计费用由甲方承担，当核减量超出5%以上部分的审计费用由乙方承担，结算由甲方委托造价公司或成本部审核后须经由集团成本管理中心复核并加盖“新城股份集团股份有限公司商业开发事业部成本管理中心结算审定章”后生效；9.1.4对于经甲方所属集团成本管理中心或造价公司**确认的预结算资料，甲方所属集团的审计部门有权对其进行抽查复审，被抽查的预结算最终以审计部门的复审结果为准，乙方须积极配合完成复审工作，包括提供所需资料及进行相关的解释说明，并按照复审结果执行扣款及整改，若乙方不配合复审工作或不执行扣款、整改，甲方有权在款项支付环节直接执行扣款；9.2结算方式，9.2.1本工程为合同总价包干（合同总价已包含完成全部工作内容的人工、材料、机械、管理、利润、保险、税金及政策性文件规定的各项应有费用）；9.2.2如实施过程中有变更，变更项目的单价核定原则：合同中己有适用于变更工程的价格，按合同己有的价格，合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格，合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则以合同价款里的人工及取费标准为基础重新核价；9.2.3合同生效至项目竣工期间新颁布的计价文件不作为结算调价依据，其他与主体工程不可分割之附属工程和甲方指令图纸范围外的其他工程，按已由甲方审核同意的工程清单报价结算。9.3.2付款周期（1）基础工程验收完成后付至合同价的20%；（2）主体验收完成后付至合同价的40%；（3）所建工程竣工验收完成，并提交甲方完整结算资料后，付至合同价的70%；（4）项目总体验收完成并结算完成后，付至结算价的95%；（5）剩余5%作为质保金，在项目交付使用且质保期满两年后支付。第11条违约责任，11.1.1乙方履行合同义务后，甲方应按时支付合同价款，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付合同价款万分之一的违约金，该违约金累计不超过合同总价款的5%。合同签订后，工程于2019年4月1日开工，2021年5月17日商业部分竣工验收备案，2021年7月16日住宅部分竣工验收备案。期间被告支付监理费1876722.28元。2021年9月24日，双方出具***悦广场工程施工监理合同结算清单、结算单、结算汇总表各一份。其中，结算清单内容为：商业Mall、公寓......，实测面积小计325325.87平方米，原合同建筑面积340659.74平方米，面积差别利4.5%，根据合同约定，若最终实际测绘总面积比招标总面积上浮5%以内，建筑面积不作调整，总价包干，实测面积合计3339635.9平方米，单价下浮15%，合计2838690.52元。结算单内容为：建筑面积325325.87平方米，工程造价2838690.52元，单方造价8.73元每平方米。结算汇总表内容为：项目名称合同，单位元，合价2838690.52，建筑面积（㎡）325325.87，原预算（元）2838690.52.，结算调整（元）-0.01，结算价（元）2838690.52.，结算调整/预算0.00%，单方造价（元/㎡）8.73，结算总价合计2838690.52元。2021年10月8日，双方出具工程结算审定表1份，该表主要内容为：工程名称***悦广场工程施工监理合同，建设单位泰安新城悦盛房地产开发有限公司，施工单位济南市建设监理有限公司，标段名称***悦广场工程施工监理合同，合同价（元）2838690.52.送审价（元）2838690.52，结算价（元）2838690.52，核减额（结-送）0.00，核减率（结-送）/送0.00%，与合同偏差率（结-合）/合0.00%，结算金额总计2838690.52元，注：本表单仅作为泰安新城悦盛房地产开发有限公司对工程预决算成果提交住宅、商业管理中心最终确认反馈的单据。被告在上述结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表均加盖“新城商业中区成本管理部小额工程结算专用章、签名、“年月日”章。原告要求按照上述结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表结算金额2838690.52元支付剩余应付监理费。被告认为，原告报送结算资料后，被告需要根据合同9.1.1条在三个月内予以结算审核，审核完成后，需要根据9.1.3的约定，加盖新城控股集团股份有限公司商业开发事业部成本管理中心结算审定，这样结算才会生效。对于已经完成的结算，如果被告集团内部的审计部门认为有必要，根据9.1.4条可以进行抽查复审，然后以集团审计部门复审的结果为准，予以相应的扣款或者整改。 一审法院认为，原被告签订的***悦广场工程施工监理合同符合法律规定，系有效合同。原被告均应当按照约定全面履行各自的义务。合同约定，单位工程竣工后一个月内，乙方应向甲方提供完整的竣工结算资料，经甲方成本部认可资料符合要求后，且工程备案通过完成交付，审核开始。一般在三月内完成审核（遇春节延长一个月），如因特殊情况，需要延长的，由甲、乙双方另行商议。案涉工程商业部分竣工验收备案日期为2021年5月17日，住宅部分竣工验收备案日期为2021年7月16日。据此，被告应当在2021年10月16日前完成审核。而被告并未按照合同约定在工程完工后三个月内审核完毕，并且亦未提交证据证实双方有需要延长的特殊情况事由。《中华人民共和国民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。原被告约定了工程完工后的审计时间，并且工程竣工后双方已出具了结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表。在工程具备审核条件情况下，被告在长达接近十个月的时间内未审核完毕，采取消极方式应付应对，致使合同约定的条件不能实现，而原告作为债权人，在此过程中无明显过错，被告的消极行为对原告明显有失公允。一审法院认为，双方的结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表能够证实工程均符合合同约定的条件，原告要求按照上述结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表结算金额2838690.52元支付剩余应付监理费承担违约责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照合同对付款周期的约定，被告现应按照合同价的95%即2696755.99元支付剩余监理费820033.71元。被告的辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。原被告签订的监理合同约定“乙方履行合同义务后，甲方应按时支付合同价款，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付合同价款万分之一的违约金，该违约金累计不超过合同总价款的5%”，现原告主张被告自2021年10月19日起，以820033.71元为基数，按照日万分之一支付违约金，符合双方约定，亦不违反相关法律规定，一审法院依法予以支持，该违约金应以不超过合同总价款的5%，即141935元（2838690.52元×5%）为限。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条规定，判决：被告泰安新城悦盛房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告济南市建设监理有限公司监理费820033.71元及违约金（以820033.71元为基数，自2021年10月19日起至实际给付之日止，按照日利率万分之一计算，该违约金总额以不超过141935元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，保全费5000元，合计11000元，由被告泰安新城悦盛房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，案涉工程商业部分竣工验收备案日期为2021年5月17日，住宅部分竣工验收备案日期为2021年7月16日。被上诉人提报的结算资料由上诉人审核后于2021年9月24日签字，后于2021年10月18日经商开成本部审核并签字加盖了新城商业东区成本管理部小额工程结算专用章。故根据本案查明的事实，被上诉人提报的结算资料已经由上诉人确认，但是上诉人却迟迟未完成审核，违反了合同中双方关于“单位工程竣工后一个月内，乙方应向甲方提供完整的竣工结算资料，经甲方成本部认可资料符合要求后，且工程备案通过完成交付，审核开始。一般在三月内完成审核”的约定。上诉人二审中虽主张未审核完毕的原因系被上诉人没有提交完整的结算资料，但其主张与上述事实不符，且其亦未提交证据证实通知被上诉人补交相应结算资料，因此对其主张，本院不予采信。在已具备审核条件情况下，上诉人未依据合同约定的时间审核，系为自己的利益消极应对合同义务，致使合同约定的付款条件不成就，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条的规定认定上诉人的付款条件已成就并无不当。一审法院依据双方的结算清单、结算单、结算总表、工程结算审定表结算金额2838690.52元判令上诉人支付剩余应付监理费并承担违约责任，具有事实依据和法律依据。上诉人关于因被上诉人所服务的建筑面积低于监理合同约定的暂定面积，监理费应予以调减的主张，没有合同依据，本院不予支持。 综上所述，泰安新城悦盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由上诉人泰安新城悦盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十九日 法官助理　刘　健 书 记 员　***