余放亮、***与***、宁波市育才建设开发有限公司等二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙甬民一终字第852号

上诉人（原审原告）：余放亮。

上诉人（原审原告）：***。

上述俩上诉人共同的委托代理人：王弟林。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审被告）：宁波市育才建设开发有限公司。

法定代表人：赵荣焘。

委托代理人：李辉滨。

委托代理人：王旭凯。

被上诉人（原审被告）：宁波市建设集团股份有限公司。

法定代表人：陈继东。

委托代理人：罗海宝。

委托代理人：范军武。

被上诉人（原审被告）：浙江联达工程项目管理有限公司。

法定代表人：朱向东。

委托代理人：周鹏。

被上诉人（原审被告）：宁波东钱湖旅游度假区建设管理中心。

法定代表人：谌利。

委托代理人：钱丽娜。

上诉人余放亮、***因侵权责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年9月1日作出的（2013）甬鄞邱民初字第76号民事判决，于2013年9月29日向本院提起上诉。本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：余放亮系余飞虎的父亲，***系余飞虎的母亲。2012年10月8日中午，余飞虎为***所有的位于宁波市鄞州区东钱湖镇仙坪苑小区13幢34单元707室的房屋安装纱窗，当其在阳台上安装隐形纱窗时意外坠楼死亡，余放亮、***因此支付医药费304元、交通费400元、住宿费2300元。涉案房屋的建设单位系宁波东钱湖旅游度假区建设管理中心（房屋征收办公室）（以下简称建管中心）、代建单位系宁波市育才建设开发有限公司（以下简称育才公司）、施工单位系宁波市建设集团股份有限公司（以下简称建设公司）、监理单位系浙江联达工程项目管理有限公司（以下简称联达公司）。涉案13幢楼在施工时是2号楼，该幢楼于2011年10月13日经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位联合验收合格，2012年5月15日经宁波市鄞州区建筑工程质量监督站监督，工程质量具备备案条件，2012年7月13日该工程完成向宁波东钱湖旅游度假区建设管理局的备案。原审法院另查明：2012年4月份，余放亮与余飞虎开始在仙坪苑小区安装纱窗。百乐门窗的老板系余放亮，***家中的纱窗安装事宜是***与余放亮联系的。事发当时，屋内共四人，余放亮与***在客厅，陈天健在卫生间，只有余飞虎一人在阳台上安装纱窗，三人均未看到余飞虎的坠楼经过。余飞虎在安装隐形纱窗过程中未采取任何安全措施。原审法院又查明：涉案空调设备平台外的栏杆有别于防护栏，主要是装饰作用，不属于受力构件，人不能踩踏。空调栏杆高度为69.5厘米左右，栏杆所在的地面突出高度10厘米，阳台靠栏杆一侧的窗台高度82厘米。室内阳台与空调设备平台之间有防护墙体和防护栏，并没有允许人出入的门。

余放亮、***于2013年3月15日向原审法院起诉称：余飞虎在宁波已居住两年多，工作以打零工为主，主要从事铝合金门窗及纱窗的安装工作，未申请营业执照。2012年10月8日上午，仙坪苑安置房一期13幢34号707室的业主***雇佣余飞虎为其安装纱窗，***现场监督指挥。当余飞虎给客厅朝东窗户的隐形纱窗打玻璃胶时，因该侧窗户外有一空调架，空调架上另有一防护栏与窗台齐平，余飞虎两脚分别站在窗台和防护栏上，两手握胶枪进行作业，在作业过程中防护栏四个与墙壁的连接点全部脱落，导致余飞虎与整个防护栏一起掉落至一楼花坛内。余飞虎立即被送往钱湖医院又转鄞州二院抢救，因伤势过重，抢救无效死亡。另查明，仙坪苑安置房一期工程的代建单位为育才公司，施工单位为建设公司和华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司），监理单位为联达公司。余放亮、***认为余飞虎的死亡，其原因在于防护栏及墙体的施工质量问题，该防护栏施工质量远未达到一般的防护标准。本案中余飞虎为***提供劳务，并接受***现场监督管理，余飞虎在履行工作职责中死亡，***应承担侵权赔偿责任。育才公司作为仙坪苑安置房一期工程的代建单位，应对经其验收的房屋质量负责；建设公司及华丰公司作为该工程的施工单位，应对房屋质量问题承担直接责任；联达公司作为监理单位，未尽到监督工程施工质量的作用，也应承担赔偿责任。仙坪苑安置房一期的发包方为东钱湖建设工程前期办公室，发包方有责任将质量合格的房屋交付给业主，现该办公室已撤销，相关权利义务转为由建管中心承担，故建管中心应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”因此，***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心应承担按份责任。余飞虎为独子，余放亮、***来宁波是为了投奔余飞虎，现余飞虎的死亡对余放亮、***造成了沉重的打击。余飞虎丧葬事宜处理完毕后，余放亮、***向***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心提出赔偿请求，但各方均推脱责任。余放亮、***作为余飞虎的合法继承人，现请求法院判令：***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心对余放亮、***的死亡赔偿金681160元、丧葬费19067元、精神损害抚慰金50000元、家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费25996元、抢救费454元，合计776677元的80%即621342元承担按份赔偿责任。

***在原审中辩称：第一，安装纱窗的业务是与余放亮联系的，其不认识余飞虎，与余飞虎没有雇佣关系；第二，余飞虎是余放亮找来的；第三，事发当时其在客厅，对事故的发生经过并不知情；第四，安装纱窗一个人就可以了，而且不需要到室外操作。综上，不同意余放亮、***的诉讼请求。

育才公司在原审中辩称：第一，育才公司主体不适格，该案是侵权责任纠纷，所谓的房屋质量瑕疵是建筑法调整的法律关系；第二，工程质量已经各方联合竣工验收，工程质量不存在问题，该栏杆系装饰作用，不属于安全防护栏杆，亦不属于受力构件；第三，余放亮、***应对其受损后果与原因之间的因果关系进行举证，也就是说，余放亮、***认为造成该损害后果的原因在于墙体和防护栏的质量问题，那首先余放亮、***要证明质量存在瑕疵，还要证明损害后果和该瑕疵之间存在因果关系，但是余放亮、***并没有提交相关证据，应当承担举证责任；第四，提供劳务一方发生损害，应该由受雇方和雇佣方按照过错比例承担责任，《中华人民共和国侵权责任法》并没有对建筑瑕疵进行规定，所以余放亮、***援引的《中华人民共和国侵权责任法》第十二条是不合适的，育才公司并不存在积极的侵权行为，余放亮与***之间应是加工承揽合同法律关系；第五，余放亮、***及余飞虎对于不幸事故的发生具有不可推卸的过错责任，产生的相应后果均应由其承担；第六，余放亮、***主张的赔偿金额明显不合理，且计算标准及方式并不符合事实及法律规定。综上，请求驳回余放亮、***对育才公司的起诉。

建设公司在原审中辩称：第一，余放亮、***起诉建设公司没有事实和法律依据。首先，余飞虎的死亡与建设公司的施工行为不存在因果关系；其次，余飞虎死亡的真正原因是毫无安全保障措施的不规范高空作业；第二，余放亮、***的诉讼请求有悖事实和法律，即使需要承担责任，有些金额的计算方式也是不合理的。首先，死亡赔偿金应该按照农村居民标准计算；其次，余放亮、***主张的家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费等均应仅限于直系亲属；再者，对于精神损害抚慰金50000元的索赔，由于余飞虎的死亡与其作业的不规范存在直接因果关系，因此不应支持；第三，余飞虎和余放亮是雇佣关系，余放亮应作为本案被告。综上，请求驳回余放亮、***对建设公司的起诉。

联达公司在原审中辩称：第一，联达公司不是本案适格被告。首先，联达公司是监理单位，与建设业主单位存在委托和受委托的法律关系，是以委托人的名义进行活动，不应该将联达公司作为被告；其次，本案是侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，联达公司不是实际的侵权主体，因此不是适格的被告；第二，在整个项目的规划、监理过程中，联达公司已经尽到了应尽的监理责任，余放亮、***所谓的护栏存在问题，实际上该栅栏并不是护栏的概念，因为护栏有专门的技术和规范要求，本案中的栅栏是花饰，仅仅起到美观的效果，不能承受过重的重量，该花饰的设计和建设有相应的规范，也经过相关部门验收备案，不存在质量问题，因此与余飞虎发生事故没有法律上的直接因果关系；第三，既然余放亮、***起诉适用了《中华人民共和国侵权责任法》，应该根据雇佣方和受雇方按照责任过错进行承担，与联达公司没有关系；第四，赔偿金额的合理性也存在异议。综上，联达公司并不是适格的被告，请求驳回余放亮、***对联达公司的诉讼。

建管中心在原审中辩称：第一，涉案房屋经过验收备案，不存在质量问题，故建管中心并未实施侵权行为，余飞虎的死亡与建管中心并不存在因果关系；第二，余飞虎的真正死因是未采取任何安全保障措施的不规范高空作业。综上，请求驳回余放亮、***对建管中心的起诉。

原审法院审理认为：本案中各方争议焦点主要是：（一）余放亮的主体问题；（二）***对余飞虎的死亡是否有过错，应否承担赔偿责任；（三）育才公司、建设公司、联达公司及建管中心对余飞虎的死亡是否有过错，应否承担赔偿责任；（四）余飞虎的各项损失是多少？第四个争议焦点以前三个争议焦点为前提。

针对第一个争议焦点：关于余放亮的主体问题，原审法院认为被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。余放亮是死者余飞虎的父亲，***是余飞虎的母亲，故余放亮与***有权作为本案原告请求侵权人承担侵权责任，余放亮的主体适格。关于在本案中，余放亮是否应当作为被告的问题，原审法院认为，虽然涉案房屋的纱窗安装事宜是***与余放亮联系的，但余放亮与余飞虎是父子关系，属于家庭成员，百乐门窗店应属于家庭共同经营，无所谓是余放亮雇佣余飞虎，还是余飞虎雇佣余放亮，故余放亮无须作为被告参加诉讼。

针对第二个争议焦点：***对余飞虎的死亡是否有过错，应否承担赔偿责任的问题。余放亮、***要求***承担赔偿责任的理由先是基于雇佣关系，后经原审法院释明，余放亮、***将请求权基础变更为承揽合同关系，认为***有选任和指示过错。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在本案中，余放亮与余飞虎经过测量、制作，并自带工具为***安装纱窗，由***支付报酬，***的目的就是为了获取装好纱窗的这个成果，故本案中，余放亮、余飞虎与***之间是承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，定作人***是否存在定作、指示或者选任过失是判断其是否承担赔偿责任的主要因素。原审法院认为，***定作的内容是制作安装纱窗，该行为本身不为法律所禁止，故承揽事项本身合法；余飞虎在阳台安装纱窗时，***在客厅，其并未对余飞虎的安装工作作出任何指示，无指示即无指示的过失；再者，本案所涉及的纱窗安装工作仅是一般劳动，不需要特别的资质，故不存在选任过错。综上，***对余飞虎的死亡不存在定作、指示、选任过失，***对余飞虎死亡的后果没有过错，故对于余放亮、***要求***承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。但考虑到余飞虎系余放亮、***的独子，***愿意将借给余放亮的30000元作为补偿款，而不再要求其返还。

针对第三个争议焦点：育才公司、建设公司、联达公司及建管中心对余飞虎的死亡是否有过错，应否承担赔偿责任的问题。余放亮、***要求育才公司、建设公司、联达公司及建管中心承担赔偿责任的理由是其认为余飞虎的死因是空调设备平台上的栏杆及墙体的施工质量有问题，而育才公司是代建单位，建设公司是施工单位，联达公司是监理单位，建管中心是业主单位，故上述四单位应当对所承建的房屋质量问题负责，对因质量问题导致的损害后果应当承担侵权赔偿责任。原审法院认为：（1）余放亮、***认为涉案房屋的工程质量存在问题没有事实根据，即无侵权行为。首先，涉案第13幢楼于2011年10月13日经建设单位、设计单位、监理单位及施工单位联合验收，2012年5月15日经宁波市鄞州区建筑工程质量监督站监督，认为工程质量具备备案条件，2012年7月13日该工程完成向宁波东钱湖旅游度假区建设管理局的备案。育才公司、建设公司、联达公司、建管中心所提供的证据相互印证，能够证明涉案工程已经完成验收备案；其次，余放亮、***未提供任何证据证明涉案房屋存在质量问题，其认为存在质量问题的理由是人踩上去栏杆就脱落了，所以很明显存在质量问题，但对于余飞虎的坠楼过程，***、余放亮、陈天健均未看到，余放亮陈述的余飞虎是站在栏杆上打玻璃胶时坠楼，仅是其推断，余放亮、***未提供证据证明涉案房屋的工程质量存在问题，应当承担举证不能的后果。（2）即便如余放亮、***所述余飞虎系一只脚站在窗台上，一只脚站在空调栏杆上，双手握胶枪打玻璃胶时坠楼，但余飞虎的坠楼与育才公司、建设公司、联达公司、建管中心的建造行为之间不存在因果关系。经原审法院实地测量，空调栏杆高度为69.5厘米左右，栏杆所在的地面突出高度10厘米，阳台靠空调栏杆一侧的窗台高度是82厘米，则余飞虎脚踩的窗台高度略高于空调栏杆高度，而余飞虎系双手握胶枪为纱窗打玻璃胶，根据生活经验常理，其身体应偏向空调栏杆一侧，故其重心偏向空调栏杆一侧。而根据原审法院的调查走访，涉案空调设备平台外的栏杆有别于防护栏，主要起装饰作用，不属于受力构件，人不能踩踏，即便如余放亮、***所述，栏杆脱落是因为余飞虎的踩踏，余飞虎的坠楼也与育才公司、建设公司、联达公司、建管中心的建造行为之间不存在因果关系。（3）余飞虎自身存在重大过失。首先，据余放亮、***原审庭审陈述，余飞虎来宁波两年多，一直从事纱窗安装工作，为别人打零工，2012年4月份，余飞虎和余放亮开始在仙坪苑小区安装纱窗，余飞虎从事纱窗安装工作多年，应具备一定经验，也应熟悉纱窗如何安装；其次，室内阳台与空调设备平台之间有防护墙体和防护栏，并没有允许人出入的门，根据生活常识，具备完全民事行为能力的人应当知晓空调设备平台上的栏杆不是用来给人踩的；再次，***的房屋位于7楼，余飞虎在安装阳台纱窗时，一只脚踩在最外侧的空调栏杆上，如此危险的举动却未采取任何安全保障措施，可见余飞虎自身安全保护意识淡薄。综上，涉案房屋的工程质量经过验收合格、备案，故育才公司、建设公司、联达公司、建管中心均没有实施侵权行为，对余飞虎的死亡也无任何过错，且余飞虎的死亡与育才公司、建设公司、联达公司、建管中心的建造行为之间没有直接因果关系，不符合侵权责任的构成要件，故对于余放亮、***要求育才公司、建设公司、联达公司、建管中心承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。

因***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心无需承担赔偿责任，故对第四个争议焦点也无须再行审理和论证。

原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案是侵权责任纠纷，侵权责任的构成要件有四个要素：侵权人实施了侵权行为；造成了损害后果；侵权人对损害后果的发生是有过错的；损害后果与侵权行为之间有因果关系。现余放亮、***未能提供证据证明***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心对余飞虎的死亡有过错，也不能就因果关系进行举证，故应当承担举证不能的后果。综上，***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心的行为均不满足侵权责任的构成要件，无须承担赔偿责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，***愿意将借给余放亮的30000元作为补偿款，不再要求其返还，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、***补偿余放亮、***30000元（已理清）；二、驳回余放亮、***的诉讼请求。一审案件受理费10014元，由余放亮、***共同负担。

宣判后，余放亮、***不服，向本院提起上诉称：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定余飞虎的死亡与涉案空调平台栏杆的安装质量问题不存在因果关系错误。原审法院认定涉案栏杆有别于防护栏，主要是装饰作用，不属于受力物件，人不能踩踏，违背客观事实。原审法院制作的调查笔录情况说明不符合合法性的要求，内容不具有真实性。余飞虎的赔偿标准应该按城镇居民标准计算。二、原审对本案的法律关系认定错误，本案应为侵权责任纠纷。三、原审法院适用法律错误。余飞虎的死亡与涉案建筑物的质量问题具有直接因果关系，***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心应对余飞虎的死亡承担赔偿责任。

***辩称：与原审答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。

育才公司辩称：涉案纠纷系余放亮、***与***之间的加工承揽合同法律关系。余放亮、***将育才公司作为诉讼主体系滥用诉权，育才公司非适格主体。育才公司不存在侵权行为，对余飞虎的死亡不应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

建设公司辩称：与原审答辩意见一致。余放亮、***认为建设公司对工程质量负有维护、安全、监督、警示、安全保障义务，建设公司已经尽到责任，施工成果经过质量检测部门及所有有关部门的验收，有书面的备案。请求驳回上诉，维持原判。

联达公司辩称：余放亮、***的上诉理由不成立。原审认定事实清楚，证据确凿。其他意见与育才公司、建设公司一致。请求驳回上诉，维持原判。

建管中心辩称：与原审答辩意见一致。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心均未提供新的证据。余放亮、***向本院提供下列证据材料：1.空调、平台、栏杆等照片共五张，用以证明空调、栏杆和墙体的接触点只有一个螺丝，而且不是膨胀螺丝，进一步证明固定点不牢固，存在安全隐患。经质证，***认为确实只有一个螺丝固定，不太牢固；育才公司、建设公司对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议；联达公司对该组证据的真实性没有异议，但认为余放亮、***提供的照片上的栏杆是U字形，而涉案栏杆是一字形栏杆，两种栏杆的安装形式不一致；建管中心的质证意见与育才公司、建设公司、联达公司一致。本院认为，余放亮、***提供的照片是U字形栏杆的焊接方式，但是涉案空调平台栏杆是一字形栏杆，故本院对该组证据不予认可。2.影像资料（光盘）一份，用以证明涉案一字形栏杆应该可以踩踏，但在事故发生时却一踩就掉，存在安全隐患，与余飞虎的死亡有直接关系。经质证，***对该证据不清楚；育才公司、建设公司对该证据的真实性有异议，认为无法确认是涉案小区；联达公司认为影像地点确实是仙坪苑小区的一楼，在影像资料中经余放亮踩、跳，栏杆都没有倒；栏杆里面只允许放空调外机，不可以踩踏；空调设备平台验收的要求就手握检查牢固即可，用户可以随时拆除空调栏杆；建管中心对该证据的真实性、关联性均有异议，认为空调栏杆不是防护栏，只是花饰，没有任何的承重要求。本院将结合其他证据对该证据的证明力予以综合认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：余放亮、***认为原审法院所作的调查笔录情况说明没有被调查人的签名，亦无法证明来源的真实性，更无法说明其系出自专业机构的观点，本院经审查认为，该两份情况说明系原审法院依法走访后制作，符合法律规定。余放亮、***上诉主张余飞虎的死亡与涉案建筑物的质量问题具有直接因果关系，空调平台栏杆的安装存在缺陷，余飞虎踩踏后因护栏脱落导致坠楼死亡；***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心辩称，涉案房屋的施工经过质量检测部门及有关部门的验收，空调平台栏杆的安装是合格的。本院认为，目前国家并未对空调外机平台上安装的栏杆质量问题作出明确规定，而安放空调外机的平台及栏杆与阳台及防护栏在功能、承重等方面均有不同，根据原审法院到相关部门进行调查的情况，原审法院认定该栏杆主要功能是为外墙装饰，而非供人踩踏。余放亮、***仅以空调平台栏杆经踩踏后脱落为由主张栏杆存在质量问题，而未提供其他证据证明空调外机平台上栏杆的安装存在质量问题，依据不充分。余飞虎作为长期从事安装纱窗的专业人员，应当对在7楼安装纱窗的危险有清楚的认识，但其却在未做好安全防护措施的情况下进行高空作业，且在安装纱窗时踩踏空调外机平台上的栏杆，导致栏杆脱落，也造成余飞虎坠楼，因此余飞虎未尽到自身的安全注意义务，是发生事故的根本原因。余放亮、***以空调平台栏杆的安装有质量问题为由，要求***、育才公司、建设公司、联达公司、建管中心承担损害赔偿责任，事实依据并不充分，原审法院未予支持，符合法律规定。综上，余放亮、***之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10014元，由上诉人余放亮、***负担。

本判决为终审判决。

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审　判　长　　吕伟东

审　判　员　　张　华

代理审判员　　张　敏

二〇一四年四月八日

代书　记员　　贺佳薇