某某、云某某建设监理有限责任公司劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云01民终5697号 上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月25日生，汉族，住云南省昆明市五华区。 被上诉人（原审被告）：云***建设监理有限责任公司，住所地云南省昆明市湖畔之梦41幢B区三层。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***师(昆明)事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年10月23日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 上诉人***因与被上诉人云***建设监理有限责任公司（以下简称监理公司）、原审第三人***劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初11435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案经扣除审理期限，现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，依法改判。主要上诉事实和理由：一审法院认定双方之间没有劳动关系有误。***提交的证据1签订时间是2013年4月20日，监理公司为***出具**书是2013年10月14日。***和***之间从未签订聘用协议。***在履职期间尽职尽责，监理公司应当支付劳动报酬。支付***工资的是项目部，并非***。2016年8月项目建设工程因建设单位原因停工，至2017年3月10日复工，期间监理公司未安排***工作，也没有支付工资。从2017年3月至2018年2月的工资并未按照约定的每月6000元足额支付。监理公司对出具的《总监理工程师代表**书》并未提交反证。 监理公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 ***认为，认可一审结果，***系***雇佣的，由***管理和发工资。 监理公司向一审法院起诉请求判令：1.监理公司无须向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元；2.监理公司无须为***缴纳自2013年10月8日至2018年2月1日期间的社会保险；3.***承担本案诉讼费用。 一审法院经审理确认以下事实：2013年4月26日，监理公司（甲方）与第三人（乙方）签订《建设工程监理（劳务承包协议）》，约定：“……双方就云南省老年公寓建安项目监理服务事项协商一致，订立本协议。一、建设项目概况：1、建设项目名称：云南省老年公寓建安项目2、建设项目地点：昆明市官渡区小板桥街道办事处***101号3、工程规模：21571平方米（最终以实际施工规模为准），预计总投资4883.34万元。二、承包人就本项目开展建设监理工作的范围、期限及工作内容：监理范围：施工阶段全部的建筑安装工程的质量、进度、安全文明施工、工程投资的控制及协调管理。监理期限：自合同签订之日起至工程竣工验收之日止。乙方责任、义务、**：1.根据所承担的监理任务，及时编写监理规划和监理细则并组织和成立项目监理机构……四、合同价款：施工阶段全过程监理劳务费暂定75.72万元（按照甲方向业主收取总服务费用的80%计算）……”。2017年6月20日的《费报销清单》中，记载：经报人***，用途云南省荣誉军人老年公寓建设项目，金额32560元。同日的《云南省增值税普通发票》，记载：购买方名称云***建设监理有限责任公司，货物或应税劳务、服务名称监理劳务费，价税合计32560元，代开企业名称***。2017年6月21日的《华夏银行电子回单》中，记载监理公司向***转账32560元。***出具的《收条》，称收到监理公司支付的云南省老年公寓建设项目监理费32560元。2013年10月14日的《总监理工程师代表**书》：“……依据云南省荣誉军人康复医院老年公寓项目建设工程委托监理合同的约定，经我公司研究决定，兹*****同志为云南省荣誉军人康复医院老年公寓项目建设工程项目监理的总监理工程师代表，总监理工程师不在现场时，由总监理工程师代表全权负责该项目的监理工作……”。在该**书的落款处写有“云***建设监理有限责任公司”，并盖有监理公司的公章。2014年9月17日，***出具《收据》，称收到老年公寓项目组2014年8月工资5700元，加上180元生活费。2014年11月18日，***出具《收据》，称收到省老年公寓项目2014年10月工资5880元。2015年1月17日，***出具《收据》，称收到省老年公寓项目工程2014年12月工资及生活费5880元。2015年8月13日，***出具《收条》，称收到2015年6、7月工资11760元（含伙食费）。2015年9月21日，***出具《收据》，称收到省老年公寓项目监理组2015年8月工资5880元。2017年6月8日，***出具《收据》，称收到老年公寓项目监理组支付其2016年1-7月风险金2100元，2016年8月工资1400元，2017年3月出勤10天工资2000元，总计5500元。2017年7月26日，***出具《收据》，称收到省老年公寓项目监理组支付其2017年6月工资5700元。2017年9月7日，***出具《收据》，称其收到省荣院老年公寓项目监理组支付7月工资2000元。2017年9月28日，***出具《收据》，称收到云南省老年公寓项目监理组支付其2017年7月、8月两个月工资9400元（注：柒月份工资已支付2000元）。2017年12月7日，***出具《收据》，称收到省老年公寓项目监理组支付其2017年9月至11月工资17100元。2018年2月14日的中国建设银行自动柜员机客户通知书，记载：转入卡号／账号62×××10，金额11400元。 2018年，***向昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，仲裁请求为：1.监理公司支付未签订劳动合同2013年11月8日至2014年10月7日期间的双倍工资差额66000元；2.监理公司支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元、2018年2月1日至2018年8月1日的工资36000元，共计78000元，支付2017年4月至2018年2月每月300元的风险金，共计3000元，支付未安排带薪年休假的工资报酬6000÷30×300%×20=12000元，以上共计93000元；3.监理公司支付未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未安排带薪年休假劳动者解除劳动合同经济补偿30000元。该仲裁院于2018年9月25日作出昆度劳人仲案字（2018）第187-1号仲裁裁决书（终局）、第187-2号仲裁裁决书（非终局）。昆度劳人仲案字（2018）第187-1号的裁决内容为：1.驳回***要求监理公司支付2013年11月8日至2014年10月7日期间未签订劳动合同的双倍工资差额66000元；2.驳回***要求监理公司支付2018年2月1日至2018年的工资36000元和2017年4月至2018年2月每月300元风险金3000元、未安排带薪年休假的工资报酬12000元；3.驳回***要求监理公司支付劳动者解除劳动合同经济补偿金30000元。昆度劳人仲案字（2018）第187-2号的裁决内容为：1.监理公司于本裁决书生效之日十日内向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元；2.监理公司为***缴纳自2013年10月8日至2018年2月1日期间的社会保险，具体补缴的险种和金额由社保机构核定，其中个人承担部分由***承担。3.驳回其他仲裁请求。后监理公司对昆度劳人仲案字（2018）第187-2号仲裁裁决书不服，故诉至法院，请求判令如前诉请。 监理公司**，针对昆度劳人仲案字（2018）第187-1号仲裁裁决书其已向昆明市中级人民法院提起撤销之诉。***与监理公司之间不存在劳动关系，监理公司与***之间是劳务分包关系，监理公司将云南省老年公寓建安项目的监理劳务工作分包给***。 *****，***是监理公司的工作人员，担任云南省老年公寓建安项目的项目总监。2013年10月8日左右，***打电话让***到云南省老年公寓建安项目工地上班。***的上班时间和工作内容受***安排并服从***的管理。***的工资每月固定6000元，其中扣除300元的风险金，在年底时一次性发放，2017年12月、2018年1月的工资是以银行转账的方式支付的，是从谁的账户打的其不清楚，其余的工资是***以现金的方式支付，是监理公司支付给***，***再支付给***。云南省老年公寓建安项目于2016年8月停工，于2017年3月10日复工，停工期间***没有提供劳务，也没有到监理公司承包的其他项目去上班，该段期间***的工资没有发放，复工之后的工资也没有足额发放。因为***电话通知***不用去上班了，所以***于2018年2月2日开始没有到监理公司上班。 *****，监理公司与***是劳务分包关系，监理公司将云南省老年公寓建安项目的监理劳务工作分包给***。2013年10月***让***到工地上来上班，***的工作时间和工作内容都是受***安排。***的报酬每月固定6000元（会根据出勤情况进行扣减），由***出钱支付，已经全部的支付完毕，除了2017年12月、2018年1月的报酬是从***的账户转到被告的账户，其余的都是以现金的方式发放。***因其自身原因自2018年1月22日或者1月23日开始没有再到工地上。因工地上人员流动比较大，为了资料的完整性，会在***的报酬中扣减风险金，但扣减的风险金已经全部支付给***了。 一审法院认为，本案争议的焦点是监理公司和***之间是否存在事实劳动关系。认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，*****是***叫其到云南省老年公寓建安项目工地上班，其工作时间和工作内容都是受***安排并服从***的管理，***2017年12月、2018年1月的工资是以银行转账的方式支付的，是从谁的账户打的其不清楚，其余的工资是***以现金的方式支付，是监理公司支付给***，***再支付给***。***是监理公司的工作人员，担任云南省老年公寓建安项目的项目总监。监理公司与***则**，监理公司与***是劳务分包关系，监理公司将云南省老年公寓建安项目监理劳务工作分包给***。*****，是***让***到工地上来上班，***的工作时间和工作内容都是受其安排。***的报酬是由其出钱支付，2017年12月、2018年1月的报酬是从其账户转到***的账户，其余的是以现金的方式发放。结合本案现有的证据来看，监理公司与***于2013年4月26日签订《建设工程监理（劳务承包协议）》，约定监理公司将云南省老年公寓建安项目监理服务发包给***，监理公司向***支付监理劳务费。从2017年6月20日的《费报销清单》《云南省增值税普通发票》、2017年6月21日的《华夏银行电子回单》以及《收条》所记载的内容来看，监理公司曾向***支付云南省老年公寓建安项目的监理费，并且开具了增值税发票。至于***所述的2017年12月、2018年1月的工资是以银行转账的方式支付，***对此提交了中国建设银行自动柜员机客户通知书，***对该通知书予以认可。***提交的由***出具的《收据》《收条》中记载了***收到部分工资的情况。而***提交的盖有监理公司公章的《总监理工程师代表**书》中记载，经监理公司研究决定，*****为云南省荣誉军人康复医院老年公寓项目建设工程项目监理的总监理工程师代表。故就双方是否存在事实劳动关系，监理公司、***与***提交了相反的证据，就***出具的《总监理工程师代表**书》，监理公司也没有做出合理的解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”之规定，监理公司不仅提交了其与***签订的《建设工程监理（劳务承包协议）》，也提交了其向***支付监理费的凭证。而***也**是***叫其到涉案工地，其工作时间和工作内容均是受***安排并服从***的管理。***对此也予以认可。至于***的工资（报酬），*****其2017年12月、2018年1月的工资是以银行转账的方式支付的，是从谁的账户打的其不清楚，其余的工资是由***以现金方式支付，但主张是监理公司给***，***再支付给其，但就该主张其没有提交相应的证据证实，相反***出具的收到工资的《收据》《收条》的原件均是在***处，银行转账的凭证也是在***处。故就本案的情况，监理公司、***提交的证据的证明力大于***提交的证据的证明力，监理公司与***就涉案工程的监理部分系发包人与承包人的关系，而***的工作时间和工作内容均是受***安排并服从***管理，其报酬也是由***发放，双方之间不存在事实劳动关系。因监理公司和***之间不存在事实劳动关系，且***提供的劳务由***享有，故监理公司无须向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元。关于监理公司要求其无需为***缴纳2013年10月8日至2018年2月1日期间的社会保险费的诉讼请求，因缴纳社会保险费是法律规定的一种强制性行政义务，并非劳动争议当事人之间的民事关系，不属于人民法院的受案范围，一审法院在本案中不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决：一、监理公司无须向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元；二、驳回监理公司其余的诉讼请求。案件受理费5元，免予收取。 二审中，***提交**书，欲证实其曾经在盘龙区人民医院项目任副总监。监理公司经质证认为，三性不予认可。***经质证认为，不清楚，与其无关。本院认为，***提交的证据与本案争议无关，本院不予确认。此外，***提交申请书，申请调取云南省老年公寓建设项目《委托监理合同》、《施工及监理机构负责人名单》、建筑安装工程施工方存档件、土建分部，分项工程验收记录、钢筋工程隐蔽验收记录及报验申请表、防水工程试水、蓄水试验记录，欲证实***入职时的项目总监理工程师为***，***受***管理，***履职期间为监理公司付出劳动成果。经本院审查，***在一审庭审中**：“2013年10月5日左右经朋友介绍认识***，2013年10月8日左右***打电话给我让我到老年公寓建安项目的工地上班，帮监理公司上班，我的上班时间和工作内容都是受***安排并服从***的管理，***是监理公司的总监理工程师。”故本院对***调取证据的申请不予同意。 针对一审法院确认的案件事实，***认为：1.2013年4月26日监理公司和***签订的合同其不清楚；2.***10月份入职，项目总监理工程师是***；3.2017年6月20日的报销清单和***无关；4.2017年7月26日收据是工资5700元，但还差300元没有支付。此外,各方对一审法院确认的案件事实均无异议，本院予以确认。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：监理公司是否应当向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元？ 本院认为：劳动关系是依法建立的由劳动者提供劳动，用人单位提供生产工具，并支付工资，二者结合的劳动过程中产生的**义务关系。本案中，***持总工程师代表**书等主张，其与监理公司存在事实劳动关系。监理公司、***则主张，***承包了监理公司的项目，由***聘用***为其提供劳务，监理公司与***并无事实劳动关系。经本院审查，其一，监理公司提交了其与***之间的劳务承包协议、支付凭证、收条、发票，能够证实二者之间系承包关系。其二，***在审理中**，***经朋友介绍认识***，***打电话通知其去工地上班，上班时间和工作内容都受***安排，服从***管理，工资由***现金发放，仅有两次为转账。其三，***持有***的工资收条原件。综上，一审法院认定***和监理公司之间没有事实劳动关系，监理公司无须向***支付2016年8月1日至2017年3月10日的工资42000元并无不当，本院予以维持。本院对***二审所提事实异议亦不予确认。 综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***承担。 本判决为终审判决。 审判长　杨　雪 审判员　*** 审判员　王　瑞 二〇一九年十二月六日 法官助理*** 书记员**