某某与南京东轩宜人建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏10民终2555号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年9月15日出生，住南京市浦口区。

被上诉人（原审被告）：南京东轩宜人建筑装饰工程有限公司，住所地在南京市秦淮区大光路67号。

法定代表人：朱源智，董事长。

委托诉讼代理人：金敏生，该公司员工。

委托诉讼代理人：张林，江苏行知律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京东轩宜人建筑装饰工程有限公司（以下简称东轩公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2017）苏1002民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求：判决东轩公司支付增加的人工费150000元、租房水电费8000元人民币、机械损失费5000元，合计163000元人民币；赔偿***诉讼费及其他因诉讼产生的费用。

事实和理由：***于2016年7月初承接东轩公司在扬州市广陵区区花房里客房及公共部装修（瓦木、油漆）。双方商定人工费（不含拆除〉37万元，人工费计算依据是：原始招标总数扣除水电部分为174万元，再扣除东轩公司员工工资及国家税收后剩余142万元，按25%比例计算人工费为37万元。此37万人工费，系按招标合同总价支付，其中包括后来由东轩公司外包给他人做的门、铝合金门窗等部分，东轩公司当初同意外包的部分虽然不由***承做，但仍然计入总价计算人工费。双方未签合同。***施工后，建设方变更图纸，导致工作量大幅增加，现施工已完成并验收合格投入使用。***与东轩公司商谈人工费，但东轩公司始终拒绝，最终其根据审计结果确定人工费396532元，粉刷电槽水槽点工费4200元及搬运材料费19000多元（与事实不符），合计总人工费为420000元人民币。对于建设方变更图纸新增的大量人工部分，东轩公司未另行计算，而是纳入了原始招标总数，按原始招标总价计算的人工费，故要求东轩公司提供工程招标文件并提供其与建设方签证的点工及工作量。建设方给出的点工费8小时按240元计算，而***的工人实际工作10小时，应该按照300元计算。点工辅助费即租用器械以及管理费用和利润等等必须增加。另总经理熊小平、项目经理金敏生及***三人达成共识房租水电为7500元，该款未给付***。请求法院参照南京市江宁区百家湖1912完工的审计总价给出的人工费支付比例（40％)支付本案人工费。

东轩公司辩称，***的上诉请求与一审的诉讼请求完全重复，针对其一审的诉讼请求，一审已作出判决，***并未提出一审的判决及认定事实不当；***要求东轩公司提供工程招标文件，东轩公司认为与本案无关；***表述的事实经过不符合实际情况，双方之间就案涉工程价款的确认已经签订了协议，***不否认协议上的签名，只是对内容提出异议,故该协议真实有效。***完工后，东轩公司根据其实际工作量对应价款进行核算，以宽松的标准核算出42万，已实际支付且超付了，不存在克扣或少付工程款的事实；***诉求的其他费用应包含在工程款内；扬州的工程双方签订了书面协议，南京江宁的工程没有签书面协议，两者没有关联性；一审判决未在总价中扣除5%的税金不当，东轩公司虽然不认可一审表述，但未提出上诉。

***向一审法院起诉请求：要求东轩公司支付工程劳务费167000元。

一审法院认定事实：东轩公司承包扬州珍珠酒店有限公司“扬州花房里装修及零星改造项目”后，与***于2016年7月10日签订施工作业协议书，双方约定由***承包上述工程装饰部分的木工、瓦工、油漆工，未明确约定人工费金额，结算方式为：双方事先约定各工种及作业内容工费单价，工程完工后，经双方核实实际工作量，计算工费总价。该协议中，还存在按结算总价扣除5%税金的内容，但在同期双方就南京市江宁区百家湖1912街区零星工程存在承包关系中，双方未签书面合同，也未就扣除税金进行约定。现东轩公司承包的工程已经竣工验收，***也实际完成了其全部施工工作，但双方对价格结算产生争议。诉讼中，***未申请由专业机构根据其工作量并按照相关定额、签证等确定人工费价款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。***提供了26页由其自行编制的人工费明细表,主张双方约定施工内容以外部分所增加的人工费。东轩公司提供了下列证据及书面材料：1、2016年7月10日施工作业协议书；2、东轩公司编制的单位工程投标报价汇总表，说明其投标报价1774792.88元，其中人工费为297941.62元；3、扬州珍珠酒店有限公司针对由东轩公司承包施工的“扬州花房里装修及零星改造项目”，委托造价咨询公司出具的工程造价咨询报告书，说明装修部分审定价为1706392.89元，其中，人工费为320454.19元；4、东轩公司编制的人工费分析表，根据投标价格中人工费和直接费比率，并用造价咨询报告确定的直接费同比确定，确认应付人工费为361209.64元；5、东轩公司编制的结算费用清单，载明最终审定认可金额为42万元。包含人工费、上力费、点工补贴等项目；6、付款凭证，证明已向***付款389300元。

一审法院认为：***与东轩公司之间签订的施工作业协议书，从内容和履行情况看，实际是由***提供劳务从而获得劳动报酬的劳务分包合同，但***以个人身份即俗称的“包工头”，并不具有劳务作业法定资质，故双方协议无效。因***依约已完成了全部施工工作，东轩公司承包的工程亦经竣工验收，故东轩公司应按***实际完成的工程量支付相应的人工费。针对双方如何确定人工费价款的争议，东轩公司依据工程造价咨询报告书等预、决算资料进行计算后，认可应付***人工费等共计42万元，***对此否认，但***提供的证据即自行编制的人工费明细表不足以证明其主张，在***未申请专业机构鉴定的情况下，按东轩公司认可的金额确定双方之间的结算金额为42万元；对于东轩公司主张按5%扣减税金的主张，***陈述在双方签订施工作业协议书时，该条款空白，系东轩公司后来添加，结合双方同期相同性质工程确未约定扣减税金的实际情况，对东轩公司该意见不予支持。在东轩公司已支付的389300元中，***认为其中一笔2016年7月27空调租金4000元本应由东轩公司支付，不能作为已付的工作报酬，因***未提供证据证明双方之间存在由东轩公司负担***工人房租空调水电费、交通费、设备损耗费的约定，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、东轩公司应于判决生效后七日内给付***劳务报酬30700元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由***、东轩公司各负担1820元。

二审中，当事人没有提交新证据。

另查明。

东轩公司与***签订的《施工作业协议书》第二条第3款约定：工程设计变更必须得到项目经理的批准才能施工。***自认该协议上的签名系其本人所签，对于协议内容，除对扣5%税金条款有异议外，其余均无异议。

东轩公司陈述开工前曾预估人工费为35万元，但最终以审核价格为准。

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本案二审的争议焦点为：东轩公司是否应支付***增加的人工费15万，租房水电费8000元、机械损失费5000元。

本院认为，根据***与东轩公司签订的《施工作业协议书》约定的施工内容，该协议系劳务分包合同。因***个人不具有劳务分包资质，故该劳务分包合同应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***已完成全部施工工作，涉案工程亦经竣工验收合格并使用，故东轩公司应按***实际完成的工作量支付相应的人工费。对于人工费的数额，***主张双方开工前口头商定的人工费为37万元，实际因工程量增加而增加人工费15万元。对***上诉提出的双方口头约定的人工费数额37万元及计算方式，东轩公司不予认可，***亦未提供证据证明；对***提出因增加工程量而增加的人工费15万元，***仅提供其自行编制的人工费明细表予以证明，该明细表上并未有东轩公司项目负责人签字，东轩公司对此亦不予认可。而东轩公司对人工费的数额，则提供了反驳证据，即其与发包方扬州珍珠酒店有限公司一致认可的涉案工程造价结算审核报告，证明装修部分审定价为1706392.89元，其中人工费为320454.19元。***对此虽有异议，但未申请重新鉴定。综上，***提供的证据不足以证明其主张的人工费，本院依法不予采信。现东轩公司依据上述结算报告，结合开工前预估的金额及约定外的上力费、点工费及补贴，综合计算后，认可应付***人工费等42万元,一审在***不申请重新鉴定的情况下，以东轩公司认可的数额确认双方之间的最终结算金额为42万元，扣除东轩公司已给付的389300元，判决东轩公司给付***30700元并无不当。

对***提出要求东轩公司承担租房水电费8000元、机械损失费5000元之上诉请求，因***未提供证据证明双方约定该两项费用由东轩公司负担，故其该上诉请求缺乏依据，本院依法不予支持。对***认为应参照南京市江宁区百家湖工程的人工费支付比例支付本案人工费的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对***提出的要求东轩公司赔偿诉讼费及诉讼相关费用的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3640元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　宦广堂

审判员　　邱世国

审判员　　叶　露

二〇一八年十月十七日

书记员　　陈凤至