某某与中节能德信工程管理成都有限公司劳动争议一审民事判决书

成都市成华区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0108民初751号

原告：***，男，汉族，1981年8月20日出生，住成都市新都区。

委托诉讼代理人：罗荣，四川上盛律师事务所律师，一般授权。

委托诉讼代理人：罗学德，四川上盛律师事务所律师，特别授权。

被告：中节能德信工程管理成都有限公司，住所地成都市成华区东三环路二段龙潭工业园。

法定代表人：阳廷贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘蓝忆，女，汉族，1987年11月7日出生，住四川省郫县，该公司员工，特别授权。

原告***与被告中节能德信工程管理成都有限公司（以下简称中节能公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年3月28日公开开庭进行审理；原告代理人罗学德、被告代理人刘蓝忆到庭参加了诉讼。现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付经济补偿金16000元。事实和理由：2016年12月6日，原告与被告签订劳动合同，约定合同于2016年12月6日生效，于2018年12月5日终止，试用期至2017年2月13日止；原告岗位为造价工程师。被告未按时发放2017年9、10月工资，后原告未到被告处上班。因不服仲裁裁决，特诉至贵院，望判如所请。

被告中节能公司辩称，原告所诉内容与事实不符，原告于2017年10月22日向被告请事假5天，但未按公司制度办理请假手续，该请假申请并未生效，原告坚持未上班，属于违反公司制度旷工。原告从2017年10月22日至12月14日无故矿工达53天，公司依照管理制度依法解除劳动合同，程序合法合规。据此请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2016年12月6日，原告***与被告中节能公司签订《劳动合同书》约定：劳动合同于2016年12月6日生效，其中试用期至2017年2月13日止，合同于2018年12月5日终止，原告工作岗位为造价工程师；原告仔细阅读被告公司的规章制度，并愿意遵守，在被告公司的规章制度修改或新制订规章制度后，原告仍将遵守；在原告违反被告公司的规章制度时，被告公司有权依据规章制度给予原告相应处分，直至解除双方的劳动关系；本合同的附件如下，被告公司的各项规章制度、本岗位的职位说明等。2017年12月14日，被告作出《解除劳动合同通知书》称，原告于2017年10月23日旷工至今已连续53天未依时到公司上班，……依据公司相关制度规定，连续旷工3天，已属于严重违纪，……特发出本解除劳动合同通知书，于原告收到本通知书当日正式与原告解除劳动合同关系。2017年12月22日，原告向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告向其支付违法解除劳动合同赔偿金16000元、2017年9月和10月工资合计16000元等；该委员会作出仲裁裁决书送达后，原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼，诉讼请求为判令被告向原告支付经济补偿金16000元、2017年9月和10月工资合计16000元。2018年9月29日，本院作出（2018）川0108民初2878号民事判决书认为，原告的仲裁申请为请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，但在本案中请求为支付经济补偿金，由于两项请求相互独立，原告所诉经济补偿金的请求未经仲裁前置程序，本院不予支持，原告可就该请求另行申请仲裁；同时采信原告提出的保底工资为8000元/月的主张；进而判决被告支付原告2017年9月、10月工资共计16000元，驳回原告的其他诉讼请求。该民事判决书已于2018年10月24日发生法律效力。原告据此于2018年10月29日向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，请求被告向其支付经济补偿金16000元；该委员会于2018年12月28日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00930号仲裁裁决书，认为被告以旷工为由解除与原告的劳动关系，原告请求被告支付经济补偿金不符合《劳动合同法》第四十六条规定，裁决驳回原告的申请请求；该裁决书送达后，原告不服，在法定期限内提起本案诉讼。

关于原告的离职情况，原告庭审陈述称，其因工作手臂受伤，遵医嘱休息至2017年11月13日，休息期满后到公司协商要求支付经济补偿金，公司不同意，其就未再上班，也没有书面解除劳动关系，直至2017年12月14日单位出具解除劳动关系通知书，其不认可解除事由，但认可解除时间。被告则陈述称，公司收到原告假条时间为2017年10月22日，上面写的是事假，但未按程序履行审批手续，如果请病假，应按程序附门诊证明，但公司从未收到过原告的门诊证明及续假单；原告离职前负责公司多个项目造价工作，旷工期间被告多次联系原告，要求原告回公司处理项目事宜，以减少因此对项目开展造成的滞后，但原告坚持不回来上班，被告无奈才作出解除劳动关系通知。庭后本院查阅（2018）川0108民初2878号案件卷宗，原告在该案举出有两份诊断证明书，出具机构为成都市成华区龙潭社区卫生服务中心，诊断病情为左肘关节肱骨内上髁炎，其中2017年10月21日证明书医嘱休息一周，2017年10月28日证明书医嘱休息15天。

关于被告是否未按时支付报酬。原告陈述称，（2018）川0108民初2878号民事判决书已认定原告每月保底工资为8000元，被告未按时发放致使原告申请仲裁维权，即属用人单位未按时支付工资。被告则陈述称，原告未到被告公司继续上班系请假原因，并非被告未按时发放9月、10月工资所致，原告已发放的每月工资中包预提工资5000元，按公司《造价咨询标准化示范薪酬分配制度》规定，提成工资需项目回款后进行结算，未经结算属预提；原告自2017年10月底即未正常上班，也未就项目提成结算，公司经核算原告8个月领取预提工资共计4万元，实际估算应得不到2万元，为避免损失，故暂停发放9月、10月工资，因不想与原告继续纠纷，故对法院判决未上诉，不属于被告故意拖欠工资情形。经根据（2018）川0108民初2878号民事判决书查明，被告向原告发放工资为次月底发放上一月工资。

上述事实，有双方当事人身份信息，原告举出的仲裁裁决书、送达证明，被告举出的请假条，双方均举出的民事判决书，以及双方当事人当庭陈述在案证实。

本院认为，原告***作为劳动者，被告中节能公司作为用人单位，双方均应当依照劳动法律法规主张权利和履行义务。根据查明情况，原告主张因工患左肘关节肱骨内上髁炎，病假应从2017年10月21休息至2017年11月13日，抛开该期间原告休息是被告无理不批准、还是原告违规不申办请假手续的争议，即便原告主张属实，原告也应从2017年11月14日起回单位工作，但原告庭审却陈述称，在休息期届满后回单位与被告协商支付经济补偿金，而经济补偿金的支付必须以解除劳动关系作为前提，原告该主张所隐含的意思即应为与被告协商了解除劳动关系；协商不成后，原告即选择不回单位工作，如被告不存在《劳动合同法》第三十八条规定的违法情形，劳动者无权主张单位支付经济补偿金。本案中，原告在诉状中明确理由为被告未按时发放2017年9月、10月工资，但在原告主张的协商要求支付经济补偿金时，其理由是否为被告未按时发放工资，本院现无法查实，但可以作盖然性分析。其一，原告庭审认可双方解除劳动关系时间为2017年12月14日，实际即隐含认可存在无故不请假自2017年11月14日起旷工的事实，在此情况下被告依据《劳动合同法》第三十九条第二款规定行使单方解除权并拒绝支付经济补偿金即合法有据；其二，原告在2017年12月22日申请仲裁要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，其依据的事实理由必须为用人单位违法行使单方解除权，这显然与原告在本案中主张的事实理由矛盾，按照禁反言的证据规则，原告不应享有反悔先陈述的诉讼利益；其三，从被告发放工资的时间规律来看，被告为每月底发放上一月工资，即原告2017年9月工资应在10月底发放，10月工资应在11月底发放，而原告自2017年10月21日起已实际未上班，同样抛开双方关于从2017年10月28日起原告是否申请续假和是否向单位提交诊断证明的争议，即便是原告在主张的休息期届满时要求支付经济补偿金被拒，被告迟延发放2017年9月工资不过半个月，10月工资尚不到发放时间，此时原告尚完全不具备以未按时发放2017年9月、10月工资主张支付经济补偿金的理由；其四，从（2018）川0108民初2878号民事判决书的查明及认定来看，双方在该案中对原告领取的工资是否包含预发提成需最终结算存在争议，本院采信原告的主张，系因被告未能证明原告未完成保底工资中的提成系劳动者原因造成，还是用人单位不能保证业务量所致，不属于事实清楚、证据充足情况下单位无故不支付工资情形，不能仅凭法院最终判决的支付结果当然等同于单位无故不按时支付工资。综上理由，对于原告所诉本案请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告***承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　晏莉

二〇一九年五月二十九日

书记员　　严茂