***、江苏憬居建设工程有限公司与江苏衡直建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏09民终2194号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月27日生，汉族，居民，住盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：卢瑞中，江苏因果律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦姿雯，江苏因果律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：江苏憬居建设工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道人民南路5号盐城国际创投中心北楼1308室。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢瑞中，江苏因果律师事务所律师。

委托诉讼代理人：窦姿雯，江苏因果律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江苏衡直建设工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道解放南路268号金鹰天地广场1幢918室。

法定代表人：严华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏新苑律师事务所律师。

上诉人***、江苏憬居建设工程有限公司（以下简称憬居公司）因与被上诉人江苏衡直建设工程有限公司（以下简称衡直公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初6094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、憬居公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由衡直公司承担。事实和理由：1、案涉工程款尚未最终结算，合同约定的用以抵算工程款的房屋还未拿到，欠条中也约定以最终审计结果为准，而案涉工程造价仅经过一审审定，未进行二审审定，付款条件尚未成就。2、***在欠条上签字是履行的憬居公司法定代表人的职务行为，个人不应对案涉工程款承担民事责任。

衡直公司答辩称，1、2013年10月案涉工程就已施工结束，***、憬居公司一直以工程价款未审定为由拖延支付，2018年10月19日工程造价经审定，衡直公司主张工程价款符合合同约定。2、憬居公司没有履行以房抵工程款的约定，衡直公司可以要求支付工程价款。3、合同是***个人与衡直公司签订的，后来憬居公司与***共同出具欠条构成债务加入，憬居公司与***应承担共同偿还责任。请求二审法院驳回憬居公司与***的上诉请求。

衡直公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令***、憬居公司支付工程款2176030元，并承担相应利息（自2017年1月25日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率计息）；2、本案的诉讼费用由***、憬居公司承担。

一审法院认定的事实：封书鹏系衡直公司原法定代表人。江苏新开达置业有限公司（以下简称新开达公司）系案涉工程的建设单位，江苏青云建设集团有限公司（以下简称青云公司）系施工单位，*学满挂靠青云公司承建案涉工程。2013年8月30日，***（甲方）与封书鹏（乙方）签订协议书约定：1、甲方将如意首府12#、16#、17#、21#楼外墙真石漆及涂料包工包料给乙方施工，约估总价190万元（最终按甲方结算总价的85%为乙方最终总价），各自承担税收；2、甲方如意首府商品房抵冲给乙方作为所做工程的工程款，商品房价格一楼起价为4700元/㎡，具体楼号、房型双方商定等。协议签订后衡直公司按约组织人员进场施工，2013年10月份案涉工程竣工验收。2017年1月25日，***、盐城华群建安工程有限公司（以下简称华群公司）向衡直公司出具欠条，载明：今欠到衡直公司如意花园外墙涂料款约150万元（最终以审计结果为准）。2018年10月19日，如意首府二期工程12#、16#、17#、21#楼外墙经涂料经江苏方天工程建设咨询有限公司（以下简称方天公司）工程结算审定，审定价为2560036.27元。

另查明，华群公司原法定代表人为***，2016年6月30日变更为***，2017年8月10日华群公司变更为憬居公司。

一审法院认为，封书鹏原系衡直公司法定代表人，其代表衡直公司与***签订协议书，承建如意首府12#、16#、17#、21#楼外墙真石漆及涂料，并按约完成施工。对案涉工程款***与华群公司于2017年1月25日向衡直公司出具欠条，载明约150万元，最终以审计结果为准。2018年10月19日，经方天公司审计案涉工程款为2560036.27元，现衡直公司按协议约定要求***、憬居公司支付审计价85%的工程款即2176030元的诉请应予支持。***、憬居公司辩称本案案涉工程款支付条件尚未成就，案涉工程款最终决算未形成，合同约定的用以抵工程款的房屋尚未拿到。对此，***、憬居公司对衡直公司提供的方天公司审定单真实性无异议，仅认为该价格只是一审造价审定，尚未进行二审审定。因***与华群公司出具的欠条中约定以最终审计结果为准，未约定需二审审定；另协议书中约定，***将如意首府商品房抵冲工程款，双方关于以房抵工程款未形成书面协议，现衡直公司主张支付工程款并无不当，故对***、憬居公司的该辩称理由不予采信。***、憬居公司另辩称，***与憬居公司不应承担共同支付工程款。对此，2013年8月30日***与封书鹏签订协议时***非华群公司法定代表人，其个人挂靠青云公司承建案涉工程，2017年1月25日华群公司与***在工程款结算时共同出具欠条给衡直公司，华群公司并加盖公章，2017年8月10日华群公司变更为憬居公司，原华群公司的债务仍由憬居公司承担,故***与憬居公司应共同承担向衡直公司支付工程款2176030元。衡直公司要求***与憬居公司承担工程款2176030元自2017年1月25日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的请求，因***与憬居公司于2017年1月25日向衡直公司出具工程款欠条，且案涉工程已竣工交付使用，故一审法院依法支持由***与憬居公司承担2176030元自2017年1月26日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：***、憬居公司于判决生效后十日内支付衡直公司工程款2176030元并承担自2017年1月26日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24448元，减半收取12224元，财产保全费5000元，合计17224元由***、憬居公司负担。

二审中，***、憬居公司提交了一份***起诉要求青云公司、新开达公司、盐城市盐都区住宅建设有限公司给付工程款的民事诉状，证明大合同已约定以审计价为最终结算价，因***与新开达公司未能就工程价款结算达成一致，***已向一审法院提起诉讼，涉案涂料工程款按欠条约定的给付条件没有成就。衡直公司经质证认为，该案与本案无关。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***挂靠青云公司承建案涉工程后，将外墙真石漆及涂料分包给封书鹏，封书鹏原系衡直公司法定代表人，双方签订的协议书因违反法律禁止性规定应依法认定为无效。案涉工程已经竣工验收，承包人可以参照双方约定主张工程价款。协议书中以商品房抵冲工程款的约定双方未实际履行，***、华群公司另于2017年1月25日出具欠条明确欠到衡直公司外墙涂料款约150万元（最终以审计结果为准），故衡直公司可以依据该欠条主张工程款。

***、华群公司上诉称***在欠条上签字是履行的憬居公司法定代表人的职务行为，不应承担民事责任。对此，***在与封书鹏签订协议书时非华群公司的法定代表人，系其个人将工程进行了分包，依法应对欠付的工程款承担直接给付责任；2017年1月25日华群公司与***共同出具欠条给衡直公司，华群公司并加盖公章，此时衡直公司也未放弃***的个人给付责任，因华群公司的行为构成债务加入，故***及由华群公司变更后的憬居公司应共同承担向衡直公司支付工程款的责任。

欠条中载明的最终以审计结果为准系双方结算的依据，而非双方约定的支付工程款的条件和节点。2018年10月19日案涉工程造价经审定为2560036.27元，现衡直公司按协议书约定要求***、憬居公司支付审定价85%的工程款即2176030元，应予支持。因双方在协议书及欠条中均未约定工程款给付的时间，根据法律规定可视工程竣工交付时间为应付款时间，案涉工程已于2013年10月竣工验收，现衡直公司主张以欠条出具日即2017年1月25日为应付款时间并从此时按同期银行贷款利率计算欠付款的利息，不损害***、憬居公司的利益，依法应予支持。至于***、憬居公司上诉所称工程造价未经二审审定、付款条件未成就问题，因双方未约定需经二审审定工程造价，故其该上诉理由亦不能成立。

综上，***、憬居公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24448元，由上诉人***、江苏憬居建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*东

审判员***

审判员曹荣

二〇一九年六月二十日

书记员***