郑州中原铁道建设工程监理有限公司、河南通远路桥实业开发有限公司定金合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终17340号

上诉人(原审原告)：郑州中原铁道建设工程监理有限公司，住所地郑州市二七区陇海中路136号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，河南中州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，河南中州律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：河南通远路桥实业开发有限公司，住所地郑州市金水大道125号。

法定代表人：**。

上诉人郑州中原铁道建设工程监理有限公司因与被上诉人河南通远路桥实业开发有限公司定金合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初14501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人郑州中原铁道建设工程监理有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。被上诉人河南通远路桥实业开发有限公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑州中原铁道建设工程监理有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方签订了“漯平高速公路KO-K35工程”施工监理协议，根据协议要求上诉人交付20万元定金，因种种原因，并未开工。被上诉人出具的收据中载明的系支付订金，因此一审法院不予认可。但出具的收据日期与签订合同的日期系同一天，证明该20万元确系上诉人交付的监理定金费用。因工程并未开工，请求被上诉人将定金返还。

河南通远路桥实业开发有限公司未到庭参加诉讼，亦未答辩。

郑州中原铁道建设工程监理有限公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告所交付的施工监理定金20万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2002年4月18日，原、被告双方签订一份施工监理协议书，主要载明：经原被告双方协商决定，漯平高速公路K0-K35工程施工监理任务由原告承担。被告同意将上述监理任务交由原告承担，监理收取费按国家有关规定办理。原告同意接受上述监理任务，监理业务不得转让，必须按照国家有关规定规范对该工程进行监理等。

2002年4月18日，被告出具一张收据载明：今收到郑州中原铁道建设工程监理有限公司人民币贰拾万元整（转账支票），系支付订金。原告提交支票存根粘贴单载明：收款人为路桥有限公司，金额为20万元，用途为监理定金，出票日期为2002年4月18日。

原告于2018年4月25日向该院提起诉讼。

一审法院认为，被告经该院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证及质证等诉讼权利的放弃，不影响该院依据查明的事实进行裁判。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案原、被告签订施工监理协议书未对定金进行书面形式的约定，且被告出具的收据明确载明系支付订金。订金与定金具有不同法律意义的概念，本案定金合同并未实际交付并生效。原告诉请被告返还定金20万元，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告郑州中原铁道建设工程监理有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告郑州中原铁道建设工程监理有限公司负担。

二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人提交的《施工监理协议书》约定将涉案工程施工监理任务交给上诉人，但并未对定金作出书面约定，且该协议书并未实际履行。定金合同并未实际交付并生效，上诉人诉请返还定金20万元，证据不足，本院不予支持。综上所述，郑州中原铁道建设工程监理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由郑州中原铁道建设工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十二日

书记员***