某某与广东怡通建设工程有限公司、某某、某某、某某开民间借贷纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤14民终1540号

上诉人（原审原告）:***。

委托诉讼代理人：何应伟，湖北百思得律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:广东怡通建设工程有限公司。

法定代表人：梁进华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘宇杨、王君，广东中晟律师事务所律师。

原审第三人：***。

原审第三人：**。

委托诉讼代理人：朱敏，广东东舟律师事务所律师。

原审第三人：**开。

委托诉讼代理人：巫集德，广东从信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东怡通建设工程有限公司（下简称：“怡通公司”），原审第三人***、**、**开民间借贷纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款本金人民币93.34万元，借款利息人民币120.80万元(暂计算至2019年6月30日，请求判决至实际结清之日止)；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用以及上诉人为实现债权的律师费用、差旅费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院片面的认定证据，遗漏了重要证据，导致基础事实认定错误，且不符合逻辑常理。1.一审法院遗漏了对本案核心证据的认定，导致认定事实方面过于片面。上诉人在立案时提交了两份《借款协议》，其中有一份《借款协议》于2014年11月7日由上诉人与被上诉人签订，该《借款协议》签订时**开系被上诉人的法定代表人，该份证据一审法院没有进行认定。2014年11月7日被上诉人与上诉人签订的《借款协议》系2014年9月30日《借款协议》所产生债权债务的延续。2014年9月30日《借款协议》所借的200万元，并没清偿完毕，尚有100万元未还，故被上诉人与上诉人又于2014年11月7日签订第二份《借款协议》。前述二份《借款协议》是不可割裂的。2.为证明被上诉人有多枚印章，上诉人于2019年11月26日向一审法院提供了两份合同，其中一份《借款协议》由被上诉人及其代表***与上诉人、案外人魏明康三方签订；另一份《深圳海洋科技研发服务基地项目第一标段堤防工程合作协议》由被上诉人及其代表***与莫广生签订。前述两份合同均由***负责拟定，加盖公章并签署名字。上诉人提交的四份合同签订时间跨度大，说明***在过去长达六年的时间里一直具有代理被上诉人签订合同的权利。同时，一审证人李可尧也证实***就是经被上诉人授权，长期负责代表被上诉人签订各类合同。无论***是否与被上诉人签订有正式的劳动合同，其行为都构成了表见代理。当时签订第一份借款协议时，本案证人李可尧介绍***为被上诉人公司经理，***本人也自称是代表被上诉人，第一份借款协议届期后，双方签订第二份协议也是由***拟定合同与上诉人签署，签订本案相关两份协议及与案外人魏明康签订借款协议时，怡通公司法定代表人**开均在场，均由***签字盖章。后面每次还款时也都是由***打电话给上诉人联系还款。2018年12月最后一次还款时，时任被上诉人的法定代表人**开身在国外，该款项也是由***操作还款。因此上诉人在签订和履行借款协议过程中有足够理由相信***有代理权而与其进行法律行为，***与上诉人签订借款协议的行为已经构成表见代理，双方签订的借款协议系双方当事人真实意思表示，上诉人作为善意第三人已经尽到了一般理性人的审慎注意义务，其信赖利益与交易安全理应得到法律保障，***行为的法律后果应由被上诉人承担。此外，被上诉人认为上诉人提交的两份《借款协议》上的印章属于假印章，理应向公安机关报案，应作为刑事案件处理，而被上诉人却不选择报案，不符合逻辑常理。3.一审法院认为借款的事实没发生，属于事实认定错误，且不符合常理。首先，在借款之前上诉人与第三人**素不相识，也不存在经济往来。上诉人借款时，**开介绍**系其老婆，且生育有孩子。被上诉人在借款时，**开已实际控制被上诉人，但股权转让工商变更登记相关手续正在办理，故其指示将借款打入**账户。其次，在被上诉人与上诉人签订《借款协议》时，已经指定了借款的收款账号，即**的账号。一审法院认为《广东怡通开票信息》不能证明，有违常理。因为上诉人不存在给被上诉人开具什么票，而且该账号由被上诉人提供，该指定账号作为借款协议的附件。上诉人与**素不相识，不可能知道**的账号，没有任何经济往来，也不可能无缘无故给**打款。第三，在上诉人与原审第三人**、**开以及**的母亲游忠秀的账目往来中，**开、**、游忠秀三人均清偿过本案的债务，每次清偿债务时，具体操作人均为***。除了**开通过证人李可尧介绍认识借款外，上诉人根本就不认识**、游忠秀，那么**、游忠秀凭什么给上诉人打款呢。其中**开、**、游忠秀在打款中，有的打款还注明了“还款”。4.被上诉人借款的事实通过系列的证据链足以证实。第一，上诉人与被上诉人于2014年9月30日签订第一份《借款协议》后，及时将借款打入被上诉人指定的账户(**的账户)，截止2014年11月7日由于被上诉人尚欠借款100万元，故同日又签订了第二份《借款协议》，后被上诉人方通过**、游忠秀、**开账户清偿了部分借款。第二，在被上诉人长期拖欠借款的情况下，上诉人委托湖北百思得律师事务所发出催款《律师函》后，被上诉人的法定代表人**开已经回国，并主动联系上诉人及湖北百思得律师事务所，主动要求与上诉人和解。第三，湖北百思得律师事务所律师调解工作室系根据《武汉市中级人民法院武汉市司法局关于开展律师调解工作试点的实施方案》而依法设立，武汉市司法局于2018年7月3日下发文件，湖北百思得律师事务所律师调解工作室与调解员何应伟律师的资格均在该文件向全社会予以公示。调解工作室依法依据**开与上诉人的请求进行调解，虽未达成调解协议，但不能否认**开与***双方当事人所陈述的客观事实。一审法院认为“重大误解”与“撤回自认”显然是违背客观事实与法律，且没有证据支持。调解未达成合意的原因主要是利息和还款时间存在争议。调解全程资料表明，调解不存在违法违规情形，**开与***均在和谐、友好气氛中进行协商，**开作出的意思表示均为其真实意思表示。因此，通过上述的系列证据，对借款的客观事实均可达到民事诉讼的“高度盖然性”。二、一审法院适用法律错误，且不符合最高人民法院“同案同判”的精神和原则。1.鉴于被上诉人有多枚印章且均未备案的情况下，被上诉人不能选择性承认公章效力，逃避还款付息的义务。首先，被上诉人在第一份借款协议签订后，履行了还款付息的义务，证明怡通公司认可第一份协议的公章及合同效力。其次，第二份协议系第一份协议的延续，此后也按照协议约定有偿还本金和利息的行为，说明被上诉人认可第二份协议的公章及合同效力。再次，上诉人2019年12月26日提供的《借款协议》模板与本次诉争协议完全一样，均由***代表被上诉人拟定签字盖章，按照协议约定，款项最终也是打入了被上诉人指定账户，说明被上诉人认可***代表签字盖章的协议效力。最后，粤财司[2020]文鉴字第44号《鉴定意见书》中载明上诉人于2019年7月3日出具的授权委托书上的印章也与公安局提供的印章不同，但是被上诉人承认该份效力并授权员工去领取了法院传票及相关诉讼资料，法院亦认可该份授权委托效力，并向该员工发放了传票。足以说明被上诉人有多枚印章，被上诉人不能选择性的认可，一审法院更不能片面认定。2.被上诉人在印章不唯一的情况下，不能以印章未备案为由否定加盖该未备案印章的合同的法律效力。被上诉人的法定代表人或者授权代表以其名义对外签订合同时，上诉人并没有审查签订合同所用印章是否真实合法的义务。此外，被上诉人不能对同一印章的效力在不同的交易中做出不同的选择。在一审中，上诉人已提供证据证明被上诉人存在若干枚同类印章且未备案，被上诉人也提供了未备案的印章，无论相关的印章是否属于外借给他人使用，是否系他人伪造，被上诉人都不能在交易中随意否定该印章的效力。典型的案例有：最高人民法院(2015)民申字第1620号案件；最高人民法院(2015)民申字第2537号案件；最高人民法院(2015)民申字第2396号案件；最高人民法院(2016)最高法民申字第206号案件；最高人民法院(2016)最高法民申字第255号案件；(2019)最高法民申第1614号案件等等。3.鉴于被上诉人存在多枚印章的情形，一审法院举证责任分配错误。关于印章举证责任应由被上诉人举证，而一审法院准许作印章鉴定，给当事人造成没必要的经济负担。由于被上诉人举证不能，理应承担不利后果，故自行申请的鉴定，该鉴定结论在本案不能采信，且鉴定费用应由被上诉人自行承担。三、一审法院程序存在问题，***系本案的关键当事人，在庭审前，上诉人曾请求一审法院强制***到庭，一审法院本可采取拘传措施传唤***到庭，不能由于***未到庭，导致事实认定不清，而作出错误的认定。综上所述，由于一审法院基础事实认定不清、适用法律错误、且庭审程序也存在问题，为维护法律尊严及上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，望依法予以改判。补充：一审法院程序错误：1.不应该鉴定，滥用职权；2.在本案一审期间，上诉人为了证明怡通公司有多枚印章提交了合同和协议复印件和原件，一审未采信，也未进行质证。

怡通公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在遗漏。1、一审法院已对2014年11月7日签订的《借款协议》进行了评价（P15），没有遗漏。虽然，此时**开为怡通公司的法定代表人，但该份借款协议并没有**开的签字，而且该份协议上的公章经鉴定也是伪造的。2、两份借款协议中均约定将借款“交付甲方”即怡通公司，两份借款协议的内容均没有**可以代收该笔借款的意思，也没有提到有附件存在。上诉人凭什么认为《广东怡通开票信息》是借款协议的附件？上诉人补交的《广东怡通开票信息》中已明确记载了怡通公司的账户信息，**的账户信息是手写添加的，而且在证据原件核对时，该手写添加的笔墨仍未干透，显然，该份证据是上诉人在第一次开庭后伪造的。该份证据中也没有怡通公司指定**为收款人的内容。上诉人的证人李可尧陈述，该笔借款是其介绍促成的，借款协议签订时，其就在现场，但对于为何将款项支付给**，又以“不清楚”、“不知道”搪塞法庭。更加说明《广东怡通开票信息》中手写部分是伪造的。3.怡通公司自始至终都没有收到涉案借款200万元，也从未向上诉人履行过还款义务。借款发生时，**开不是怡通公司的法定代表人，其未授权任何人代表怡通公司对外签署文件，也无权授权任何人代表怡通公司收取此笔借款。所以，***的签字行为不构成表见代理，**的收款行为也不能视为怡通公司收款。4、上诉人及证人均明确涉案借款协议是在武汉市江汉区的办公室签订的，该办公地点正是广东宏大广航工程有限公司武汉分公司的注册地址。上诉人作为完全民事行为能力人，应当发现盖章单位与实际办公单位不符？况且155万是以高息向他人所借的，就更应该提高自己的审慎、注意义务。但上诉人完全没有提出异议，更加说明本案借贷不真实。二、从民间借贷关系成立的形式要件及实质要件审查，上诉人主张不能成立。1、经鉴定，上诉人提供的两份借款协议的公章均为假公章，且该两份协议之间的公章也相互不一。说明怡通公司与上诉人之间根本不存在借款合意。2、上诉人未将借款实质交付给怡通公司。上诉人提交的所谓交付证据及还款证据均是其与**及母亲之间的银行往来，与怡通公司无关。协议明确约定借款“交付甲方”即怡通公司，**的收款与约定明显不符。而且**也确认其收取上诉人的200万元与怡通公司无关。上诉人仅依《广东怡通开票信息》中手写添加的**账户即证明怡通公司已实质收款，显然达不到民事诉讼证据中高度盖然性的规定。3、上诉人自认其无借贷能力，其与**开在此之前根本不认识，出借的200万元中自有资金仅为45万元，其余155万元是以三分息向他人借款而来。这些恰恰证明本案的借款不符合逻辑，不符合常理。三、公章鉴定是由一审法院委托鉴定机构进行鉴定的，并非是怡通公司私下所做的鉴定，一审法院采信该鉴定结论没有过错，判令上诉人承担鉴定费用也没有过错。反观，上诉人自始至终都不同意对其两份借款协议上的公章进行鉴定，似乎早知道公章是假的？四、怡通公司绝不放纵任何侵害公司财产的人或事，关于假公章一事，本案判决生效后，将移送相关部门处理。五、上诉人提供的证据，疑点重重，完全符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对虚假诉讼的认定。恳请二审法院依法对上诉人虚假诉讼、伪造证据予以处罚。综上，上诉人的上诉理由，一审法院的判决已对其进行了充分的论述及评价，不存在任何遗漏。一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。二审庭审中补充：1.一审法院委托鉴定机构对上诉人的借款协议进行鉴定是正当行使其权利，不存在程序违法；2.上诉人在一审期间并未向答辩人提交所谓的多枚印章合同和协议，所以一审未进行质证，符合法定程序。

**述称，一审认定事实清楚，**收到上诉人的款项与被上诉人无关，且当时**也与被上诉人无关系，款是上诉人与李可尧转至**账户，**的收款行为是与上诉人、李可尧的另一法律关系，与本案无关，请法院依法驳回其上诉，维持原判。

**开述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。理由是：一、涉案的两份借款协议均无被上诉人法定代表人的签名，也未加盖公司法定代表人的私章，一审阶段通过对借款协议上公司印鉴进行鉴定，该印鉴并非被上诉人在公安部门留存的印鉴，因此该借款协议真实性依法不应确认，上诉人认为两份借款协议存在关联和不可割裂的说法无事实依据；二、上诉人认为***的行为为表见代理，由此认为应该由被上诉人承担后果无依据，根据一审阶段庭审查明的事实和相关证据并无法证实***在被上诉人公司任职，不符合公司工作人员表见代理的条件；三、答辩人**开对于上诉人所述的人民调解调查笔录在一审阶段就明确表示不合法，不认可，该笔录内容断章取义，没有完整记录答辩人当时的陈述内容，一审质证时就明确表示要求上诉人提交完整的调解录音予以核对，详见一审法院在2019年10月29日对**开的质证调查笔录。

***未到庭参加诉讼，亦未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金933,000元，及支付借款利息1,208,000元（暂计至2019年6月30日，判决至实际结清之日止）；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费用、差旅费以及实现债权的一切费用。一审庭审中，***明确第2项诉讼请求包括诉讼费、律师费、差旅费。

一审法院认定事实：被告成立于2000年，2014年10月27日法定代表人由邓思聪变更为**开，2019年6月21日再变更为梁进华。据原告提交的两份《借款协议》显示，原告***2014年9月30日与“广东怡通建设工程有限公司”签订一份《借款协议》，约定原告出借2,000,000元给“广东怡通建设工程有限公司”，月息3%，期限一个月；借款于2014年10月8日前付给“广东怡通建设工程有限公司”，“广东怡通建设工程有限公司”将利息以转账方式打入原告指定账户，或到期一次性还本付息。该份《借款协议》落款处“广东怡通建设工程有限公司”印章侧，有“***”的签名字样（原告称***是被告经理）。2014年10月7日，原告通过建设银行转账1,550,000元给**、通过中国银行转账450,000元给**。2014年11月7日，**转账1,060,000元给原告建设银行账户。同日，原告与“广东怡通建设工程有限公司”又签订一份《借款协议》，约定原告出借1,000,000元给“广东怡通建设工程有限公司”，于2014年11月8日前交付，月息3%，借款期限一年，“广东怡通建设工程有限公司”将利息以转账方式打入原告指定账户，或到期一次性还本付息。之后，游忠秀账户（原告称是**母亲）于2015年2月17日打款180,000元、4月30日打款30,000元、5月29日打款30,000元、8月14日打款90,000元至原告建设银行账户；**开账户于2018年4月13日打款112,185.95元、4月17日打款54,919元、12月21日打款102,891.05元至原告中国银行账户，**开账户三笔打款附言均注明“还借款”。

因之后未再收到还款，2019年4月29日，原告通过律师何应伟向***寄出律师函催收，所填收件人单位是“广东怡通建设工程有限公司”，收件人地址是“广东省梅州市**************”。网上查询投递结果是2019年5月1日“已签收，信报箱”。

2019年5月29日，原告律师何应伟、李伶俐在湖北百思得律师事务所向时任被告法定代表人**开做了一份《人民调解调查记录》。笔录中，**开表示其看到了相关证据，已知晓怡通公司借款协议之事，承认该笔借款，表示怡通公司在借款协议签字盖章了，该承担的责任其都承担，愿意本金和利息合起来还款1,000,000元给原告并出具还款协议，保证在2020年春节前还清……等。当日，何应伟又向原告做了一份《调解调查记录》，将**开的还款方案告知了原告，但原告不同意。该笔录中，原告称借款资金中只有450,000元是其本人的，其余是其找人以月息3%借的，从2014年11月开始至今已付他人1,884,500元，现在缺口是1,314,504元。

因后来仍未收到还款，原告遂将被告诉至一审法院。诉讼中一审法院追加***、**、**开作为第三人参加诉讼。除***外，被告、**、**开分别到庭参加诉讼。

另查，**开担任被告法定代表人的时间是2014年10月27日至2019年6月21日。

原告起诉后，经一审法院通知，被告于2019年7月3日委托其出纳彭帆到一审法院领取应诉材料，彭帆向一审法院提交了盖有被告法定名称印章的《授权委托书》。2019年8月29日，被告申请对原告提交的2014年9月30日、2014年11月7日两份《借款协议》落款处“广东怡通建设工程有限公司”的印章真实性进行鉴定。因被告于2019年8月12日重刻、更换了法定名称印章（被告称是因公司股东变更而申请重刻），一审法院为此到公安部门调取被告缴销的旧印章印文作为鉴定样材。经广东财安司法鉴定所鉴定：1.2014年9月30日《借款协议》与2014年11月7日《借款协议》“广东怡通建设工程有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印；2.一审法院从公安部门调取的被告更换新印章前的印章印文，与被告2019年7月3日委托彭帆到一审法院领取应诉材料的《授权委托书》上的“广东怡通建设工程有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印；3.两份《借款协议》“广东怡通建设工程有限公司”印章印文与一审法院从公安部门调取被告旧印章印文、2019年7月3日被告《授权委托书》上的“广东怡通建设工程有限公司”印章印文分别不是同一枚印章盖印。

据被告提交的梅州市公安局梅江分局出具的《印章备案记录》，从2011年至2019年8月12日，未记录有被告法定名称印章申请重刻、缴销记录。

诉讼中原告申请证人李可尧到庭作证。李可尧称其与原告是大学同学，与**开认识多年，**开找其介绍借款，其遂介绍了原告给**开；2014年9月30日签订借款协议时其在场，协议在被告武汉江汉区的办公地点签订，由***盖的章，在场人还有原告***、**开、***、**；其未替**开在银行开过账户，也未使用过**开账户；2014年10月11日**转给其的150,000元因时间久远，记得应该是还其的款项。

**开否认***签订借款协议时其在场。

一审法院认为，本案争议焦点是被告有无向原告借款。

广东财安司法鉴定所作印章鉴定报告程序合法，予以采纳。该鉴定报告显示两份《借款协议》的印章印文与被告缴销公安的旧印章印文不符，也与被告应诉时提交的《授权委托书》上印章印文不符，因此该两份《借款协议》上的“广东怡通建设工程有限公司”的印章现有证据无法认定是被告印章。鉴于被告有不止一枚印章，被告要否承担还款责任，关键要看***2014年9月30日签订《借款协议》时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。***在该《借款协议》落款处签了名，证人李可尧亦作证称印章是***所盖，因此***是签约代表人或代理人。从现有证据看，***当时并非被告法定代表人，不能当然代表被告；无证据证明***签约时持有被告授权委托书，因此也无法认定其是被告代理人。原告作为完全民事行为能力人，未审查签约对象身份和资格，仅凭***盖章和认为**开在场就认为***是被告代表人或代理人，进而认为***构成表见代理，依据不充分，不予采纳。何况**开否认其在场。另外，即使**开在场，据工商资料其当时还不是被告法定代表人，无权代表被告授权***与原告签约。由此可见，2014年9月30日的《借款协议》不能认定是原告与被告签约。

其次，民间借贷协议需以交付借款为生效要件。2014年9月30日的《借款协议》退一步讲即使是被告的真实印章或***构成表见代理而成立，该协议要生效原告也需举证借款已交付被告。原告虽提交有交付证据，但提交的却是将2,000,000元转给**的银行流水，这与《借款协议》约定的借款“交付甲方（即被告）”明显不符。原告主张**是被告指定的接收人，有义务补充举证证明。但原告补交的《广东怡通开票信息》中并没有被告指定**为借款接收人的内容，上面反而明确记载了被告账户信息，而**的账户信息是手写添加，上面又无被告盖章；提交的被告2016年工商变更内档资料也仅能显示**2016年是被告财务负责人，不能证明2014年**是被告财务负责人或员工。综上，原告所举证据不足以证明被告指定**为借款接收人、借款已交付被告，在**本人又明确否认接收的2,000,000元与被告有关系情况下，2014年9月30日的《借款协议》无法认定已生效。

第三，原告认为被告有还款行为，可佐证被告借款真实。从原告提交的银行流水看，1.**于2014年11月7日支付1,060,000元给原告，原告当日亦与“广东怡通建设工程有限公司”重签了《借款协议》，借款变成1,000,000元，表面上看似乎能形成证据链。但**本人否认其付给原告的1,060,000元属于被告还款，而是退还原告的投标保证金；印章鉴定结论亦指出2014年11月7日的《借款协议》“广东怡通建设工程有限公司”的印章与2014年9月30日《借款协议》的不符，也与被告缴销的印章等不符，因此**的上述付款不足以认定是被告还款，也不能认定被告和原告重签了《借款协议》。2.游忠秀（原告称是**母亲）账户虽于2015年2月至8月打款四笔给原告，**开账户于2018年4月13日还款三笔给原告，但该两人的账户均非被告账户，无法认定是被告还款，且**开也明确否认其账户的付款与被告有关联。据上，原告主张被告有还款行为依据不充分，不能采纳，上述证据不能佐证被告借款事实。

第四，原告提交2019年5月29日对**开所作的《人民调解调查记录》，欲证明被告时任法定代表人**开已承认被告借款。经审查该笔录，当原告律师何应伟询问**开是否知晓被告借款协议之事时，**开的回答是“我已经看到了相关证据，已知晓”、“怡通公司签字盖章了，该承担的责任我都承担”。可见，**开承认被告借款的前提是看到了有怡通公司印章的《借款协议》等证据，想当然认为被告向原告借了款。但在诉讼中鉴定机构认定《借款协议》的印章与被告印章不相符情况下，其当时所作的承认应属于重大误解，因此**开否认该笔录陈述的真实性并无不妥，符合法律关于撤回自认的规定。综上，上述笔录不足以认定被告认可借款。

综上理由，原告主张与被告间存在借贷关系依据不足，其要求被告偿还借款并计息的诉讼请求，一审法院不予支持。

***经一审法院传唤无正当理由拒不到庭，由此引发的不利后果自行承担，可作缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费23,931.2元（由原告预交）、鉴定费21,106元（由被告预交），合计45,037.2元，由原告负担。原告承担的鉴定费21,106元需于判决生效后五日内付给被告。

二审中，***向本院提交如下证据：1、2014年12月22日魏明康、***、怡通公司之间签订的《借款协议》；2、2018年11月10日莫广生与怡通公司之间签订的《深圳海洋科技研发服务基地项目第一标段堤防工程合作协议》，以证明：1.怡通公司有多枚印章；2.***代表怡通公司对外开展经营活动。怡通公司质证称，该两份协议右下角都有三个字“作参考”，说明一审时***不是作为证据提交的，所以一审没有将其作为证据质证，一审开庭审理时怡通公司也未对该两份协议发表意见。因此，该两份材料不属于新证据，不予质证。**和**开同意怡通公司的意见。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：怡通公司应否向***偿还涉案借款。

首先，民间借贷合同是出借方和借款方双方意思表示一致所达成的协议。其一，经一审法院依法委托，广东财安司法鉴定所作出鉴定：1.2014年9月30日《借款协议》与2014年11月7日《借款协议》“广东怡通建设工程有限公司”的印章印文不是同一枚印章盖印；两份《借款协议》“广东怡通建设工程有限公司”印章印文与一审法院从公安部门调取怡通公司旧印章印文不是同一枚印章盖印。诉讼中，***无法证明两份《借款协议》上所盖“广东怡通建设工程有限公司”是怡通公司的印章。其二，2014年9月30日《借款协议》上虽有“***”签名，但***未能证明***是怡通公司的员工或签订该《借款协议》已得到怡通公司的授权。***提交的2014年12月22日《借款协议》、2018年11月10日《深圳海洋科技研发服务基地项目第一标段堤防工程合作协议》，亦不足以证明其主张。一、二审中，***未到庭参加诉讼，亦未陈述意见，致使有些事实无法查清。因此，现有证据难以认定怡通公司于2014年9月30日、2014年11月7日与***签订了《借款协议》。

其次，经查2014年9月30日《借款协议》签订后，***于2014年10月7日将借款200万元分别转给**的中国银行尾数为37891账户45万元和建设银行尾数为23695账户155万元。2014年11月7日签订了《借款协议》，同日**在其建设银行尾数为23695账户转给***106万元。***提交的《广东怡通开票信息》中已注明了怡通公司的银行账号为441***********123，开户行为中国农业银行梅州城区支行；即使上述《借款协议》成立，《广东怡通开票信息》不足以证明怡通公司当时已授意将借款转入**的账户，且**当时并非怡通公司的财务负责人。诉讼中，**认为本案借款与怡通公司无关，其收款行为是其与***、李可尧之间的法律关系。因此，本院难以认定***已将涉案借款支付给了怡通公司。

第三，从签订2014年9月30日与2014年11月7日《借款协议》后偿还款项来看，游忠秀（***称系**的母亲）还款四笔给***，**开还款三笔，均是以个人名义还款，**开称在还款的时间段其在国外，不清楚该三笔还款，还款账户是李可尧开的。可见，不足以认定怡通公司已偿还涉案借款给***。

综合以上分析，***主张怡通公司应偿还涉案借款本息，依据不足，不予支持。一审判决驳回***的诉讼请求并无不当，予以维持。

另外，***认为一审法院不应对涉案两份《借款协议》上印章进行鉴定及应拘传***到庭。经查，2019年8月29日怡通公司申请对涉案两份《借款协议》落款处“广东怡通建设工程有限公司”的印章真实性进行鉴定。一审法院为查清本案事实，委托广东财安司法鉴定所进行鉴定并无不当。而一审法院未拘传***到庭，亦未违反法律规定。

综上，***的上诉请求不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23,931.2元（已由上诉人***预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　叶自辉

审 判 员　黄伟玲

审 判 员　罗锡芳

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　苏建东

书 记 员　江　逸