**、杭州建设工程造价咨询有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终1957号

上诉人（原审原告）**，男，1961年9月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托诉讼代理人闵慧文，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)杭州建设工程造价咨询有限公司，住所地浙江省杭州市上城区城站广场8号铁道大厦南7楼。

法定代表人赵向炜，总经理。

被上诉人（原审被告）***，男，1956年11月20日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人谢培均，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人杭州建设工程造价咨询有限公司（以下简称建工咨询公司）、***不当得利纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2015年11月10日，**通过妻子乔小妹向***转账420000元。2017年10月12日，**本人与***通过电话沟通，**明确表示“湖州建工嘛这个字签掉，我不同意，这东西亏死了，亏了五、六百万”，“你审核费向湖州建工去讨，跟我没关系”，“这个报告没有你怎么好收钱”等。诉讼过程中，**与建工咨询公司、***一致陈述**系中国工商银行湖州分行部分幕墙工程的实际施工人，双方因该工程相识；建工咨询公司自认***的收款行为系职务行为，认可案涉420000元由其收取，但认为是上述工程的部分审计费用。**的一审诉讼请求：1.判令建工咨询公司、***返还不当得利款420000元；2.判令建工咨询公司、***向**支付利息损失37276.4元（自2015年11月9日起支付至实际返还之日止，按中国人民银行同期同档次贷款年利率4.35%计算，暂计算至2017年9月20日）。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。不当得利是指无法律上的原因而受财产利益，致他方受损害，应负返还的义务。不当得利的构成要件包括：一方取得财产利益、一方受到损失、取得利益与所受损失间有因果关系以及无法律上的根据。所谓无法律上的根据指取得利益并继续保有利益欠缺正当性或法律依据。不当得利不能作为当事人在具备其他法律关系时的请求权基础。首先，对于上述构成要件，应由主张不当得利的**承担证明责任。本案中，**与建工咨询公司、***一致陈述**系中国工商银行湖州分行部分幕墙工程的实际施工人，双方因该工程相识，**与***电话沟通中明确表示“湖州建工嘛这个字签掉，我不同意，这东西亏死了，亏了五、六百万”，“你审核费向湖州建工去讨，跟我没关系”，“这个报告没有你怎么好收钱”，结合建工咨询公司在抗辩过程中亦举证证明其与中国工商银行股份有限公司浙江省分行签订有浙江省分行全省基建工程预决算编审服务采购合同（合同有效期至2014年12月31日），可以认定案涉420000元与上述幕墙工程审计费用有关，**未提供有效证据证明建工咨询公司收取款项无合法依据，故**应承担举证不能之不利后果。其次，**虽以不当得利提起本案诉讼，但其陈述事实和理由认定其系上述幕墙工程实际施工人身份，对审计费用的支付主体有异议，认为应由发包方中国工商银行湖州分行或承包方“湖州建工”支付，**越过上述两方当事人，向建工咨询公司、***主张不当得利之诉。而其请求权源于合同之债而非不当得利之债，本案并不具备适用不当得利的请求权基础。最后，基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人必须就其基础法律关系展开诉讼，而不能避开基础法律关系直接提起不当得利诉讼。否则，必会造成不当得利诉讼的滥用。综上所述，**的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。一审案件受理费8161元，减半收取4080.5元，由**负担。

宣判后，**不服，向本院提起上诉称：“非债清偿”构成不当得利，是指无债务而误以为有债务而为清偿。本案中，两被上诉人提供了《中国工商银行股份有限公司浙江省分公司全省基建工程预决算编审服务采购合同》(以下简称《工程预决算编审服务合同》)等证据证明其向上诉人收取42万元为根据上述合同收取的工程结算审核追加费，对此，上诉人认为，工程结算审核追加费系工程结算完成后根据送审价、审定价确定的核增、核减追加审计费，但因案涉幕墙工程结算实际并非由被上诉人建工咨询公司审核完成，故无论上诉人，还是中国工商银行股份有限公司浙江省分公司(以下简称工行浙江省分行)均无合同义务向建工咨询公司支付审核费。上诉人误以为建工咨询公司为案涉工程结算审核单位而向其支付42万元审核费构成“非债清偿”。具体理由如下：一、上诉人不是《工程预决算编审服务合同》的当事人，也非案涉工程的决算委托方，没有合同义务向两被上诉人支付工程结算审核费。《工程预决算编审服务合同》系建工咨询公司与工行浙江省分行签订的，约定由建工咨询公司提供有关工程的预算编制及决算审核服务，工行浙江省分公司向其支付服务费等内容。二、经事后了解到，工行浙江省分行也没有委托建工咨询公司对案涉工程作结算审核，而是委托了北京一家公司完成了审核，故工行浙江省分公司自始至终未欠付建工咨询公司案涉工程的结算追加审核费，已不存在上诉人为其垫付审核费的基础。根据《工程预决算编审服务合同》第一条第4项约定，在合同有效期内，甲方(工行浙江省分行)或甲方辖属分支机构向乙方(建工公司)提出基建工程预算编制或决算审核需求，乙方才有义务按合同约定的有关条款履行各项义务；第二条第2项约定，决算审核结果定案之日起10日内，甲方或甲方辖属二级分行与乙方依据合同约定的验收标准和方式，对决算审核服务内容进行验收，验收合格后，双方签署《预决算编审服务完成备忘录》，这是甲方或甲方辖属二级分行向建工咨询公司支付服务费用的必要条件。然而，2015年11月9日上诉人向两被上诉人支付42万元款项时，《工程预决算编审服务合同》早已终止(2014年12月31日终止)，工行浙江省分公司实际也并没有将案涉工程的结算委托建工咨询公司审核，案涉工程的结算实际由北京一家公司于近来审核完成的。因此，工行浙江省分行没有合同义务向建工咨询公司支付决算审计费，建工咨询公司也没有提供证据证明工行浙江省分行仍欠付其案涉工程的追加审核费，上诉人向其垫付审核费的目的已不达。综上，因建工咨询公司是工行浙江省分行委托的作工程预决算的审价单位，上诉人误以为建工咨询公司会是案涉幕墙工程的决算审核单位，而为工行浙江省分行向其垫付了审计费42万元，然而，后来工行浙江省分行实际并未将案涉工程决算审核委托建工公司完成，且现工程决算审核己由工行浙江省分行委托另外一家公司完成，故上诉人支付决算审核费构成“非债清偿”，两被上诉人取得该42万元没有法律或合同依据，构成不当得利，应将该款项及其利息返还给上诉人。综上，请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。

被上诉人建工咨询公司、***共同答辩称：原审认定事实清楚，裁判正确。请求驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人**向本院提交《工程结算审定签署表一份》，拟证明案涉工程的结算审计工作系由中审华国际工程咨询（北京）有限公司，而非被上诉人建工咨询公司完成。

两被上诉人共同质证如下：该证据不属于二审新证据，对该证据的形式真实性没有异议，对证明对象有异议，该证据仅能证明案涉项目由中审华国际工程咨询（北京）有限公司进行过审计，但并不能证明被上诉人没有完成本案相应的审计项目。

两被上诉人向本院提供如下证据：

1、中国工商银行湖州分行营业办公用房迁建结算书（2013年12月），拟证明2013年12月浙江湖州市建工集团有限公司向被上诉人提交预审的相关材料；

2、建设工程造价审编报告书，拟证明被上诉人根据浙江湖州市建工集团有限公司提交的材料做出初步的预审结果；

3、中国工商银行湖州分行营业办公用房迁建工程结算书（2016年1月），拟证明浙江湖州市建工集团有限公司于2016年1月根据被上诉人的预审结果做出新的审计材料。

经质证，上诉人**质证如下：对证据1的三性均有异议，该结算书封面上“送杭州建设工程造价咨询公司预审”几个字系有意添加的，上诉人不清楚，也从未见过或没听说过预审的存在；证据2不完整，工程结算预审核总单造价工程预审表的真实性有异议，没有建设单位经办人、项目负责人的签字盖章，日期也是空白的，制作比较粗糙，故对真实性不予认可，所附“单位工程费汇总表”、“分部分项工程量清单计价表”的制作日期均为2009年7月16日，不是上诉人制作的；对证据3的三性均有异议，封面书写的“送总行委派的审计公司结算书”不知何意，以上证据不能证明被上诉人为建设单位提供了结算预审服务，更不能证明建设单位和施工单位需要支付核增核减审计费。被上诉人陈述案涉42万元是核增核减的审计费用，又说其完成了预审工作，这是被上诉人从未提及的，上诉人均不认可。

本院对以上证据认证如下：两被上诉人对上诉人所提交证据的真实性均无异议，故本院予以确认。关于两被上诉人所提交的证据，该三组证据均系复印件，且证据1、3与两被上诉人的关联性难以认定，而证据2也没有加盖建设单位的印章，以上证据难以实现两被上诉人的证明目的，故本院均不予采信。

本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，均予以确认。本院另查明，工行浙江省分行与建工咨询公司于2011年11月18日签订《中国工商银行股份有限公司浙江省分公司全省基建工程预决算编审服务采购合同》一份，约定建工咨询公司向工行浙江省分行提供该分行及所辖分支机构基建工程的预算编制和决算审核服务，合同有效期自合同签订之日起至2014年12月31日止。**自认其系浙江湖州建工集团有限公司承接的工行湖州分行办公用房迁建工程-幕墙工程的实际施工人。建工咨询公司自认前述工程的竣工决算审计工作是由他人完成的。

本院认为，本案属于给付型不当得利类型。双方当事人均认可上诉人向两被上诉人支付案涉42万元款项的原因为支付案涉湖州工行幕墙工程的审计费用。不同之处在于，上诉人主张系基于对被上诉人建工咨询公司提供该工程的竣工决算审计服务的目的意思而支付该款项，但事实上建工咨询公司并未提供该审计服务，故构成非债清偿；而两被上诉人则辩称建工咨询公司提供了案涉工程的预决算服务，上诉人系基于该事实而支付案涉款项的。综合以上诉辩意见，本院认为，鉴于**作为案涉幕墙工程实际施工人的身份，结合建工咨询公司与工行浙江省分行签订审计服务合同的事实，以及浙江省物价局关于建设工程竣工结算核增核减审计费由施工单位支付的规定，**关于款项支付原因的陈述具有合理性。另一方面，基于**并非建工咨询公司与工行浙江省分行之间审计服务合同的当事人，建工咨询公司要求**支付所谓工程预决算审计费缺乏事实和法律依据，而且，建工咨询公司也未提交充分有效的证据证明其完成了其主张的预决算审计工作。在此情况下，基于双方一致确认案涉工程的竣工决算审计服务并非建工咨询公司完成的事实，两被上诉人受领并占有案涉42万元款项缺乏合法根据，构成不当得利，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，两被上诉人应当返还该42万元及占有该款项期间产生的利息。考虑到两被上诉人受领该款项时并不存在恶意，利息应当按照中国人民银行同期活期存款利率进行计算更为合理。综上，**的上诉主张部分成立，本院予以支持。本案因新证据新事实改判，原审不属于错判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5401号民事判决；

二、杭州建设工程造价咨询有限公司、***于本判决生效之日起十日内返还给**42万元，并同时支付该款项自2015年11月10日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8161元，减半收取4080.5元，由杭州建设工程造价咨询有限公司、***负担。

二审案件受理费8161元，由杭州建设工程造价咨询有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石清荣

审判员　　王　亮

审判员　　韩圣超

二〇一八年九月五日

书记员　　孔文超