海安县城东新农村安置房建设有限公司与江苏省苏通建工项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终206号

上诉人（原审被告）：海安县城东新农村安置房建设有限公司，住所地海安市。

法定代表人:朱蕾，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：韩忠泉，江苏海晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝应茂，海安市城东南屏法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏省苏通建工项目管理有限公司，住所地南通市港闸区。

法定代表人：高峰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁均平，该公司片区总监。

委托诉讼代理人：丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。

上诉人海安县城东新农村安置房建设有限公司(以下简称新农村公司)因与被上诉人江苏省苏通建工项目管理有限公司（以下简称苏通公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2018）苏0621民初6839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

新农村公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回苏通公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决未按合同约定计算工期，案涉附属工程期限未计算在内。根据案涉监理合同第一条及第四十一条约定，监理合同工期应当包括附属工程施工监理工期在内，双方所签案涉监理项目附属工程三份合同及竣工验收证书证明，附加工作日数计算日期应从2014年1月28日（即2013年10月28日+3个月）起开始计算，附属工程实际竣工日期为2014年1月6日，所以附加工作日最多为0，工期延期的监理费用最多为零。三份《监理人员参加会议统计表》证明监理兼职，出勤不足80%、90%，违反了合同约定及有关规定。关于质量投诉的有关损失应由苏通公司承担责任。监理合同第二十五条约定，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。因案涉工程未延期，未约定工程逾期（附加工作日）监理费，故苏通公司的诉讼请求不成立。

被上诉人苏通公司答辩称，苏通公司主张的是工程逾期，也就是附加工作日的监理费用，是指从施工合同约定的施工期限至实际完成的期限所产生的。一审法院也是分别按照合同从施工开始到最后的竣工验收时间减去合同约定的竣工时间，剩余的就是附加工作日来计算的。新农村公司上诉提到的附属工程，同样也是用于这样计算，由于附属工程相对来说时间比较短，苏通公司没有主张，新农村公司是把这个概念混淆了。关于新农村公司的其他上诉理由，需要向法庭说明的是本案是逾期的监理费用，即附加工作日的监理费用，新农村公司谈到的考核问题也好，质量问题也好，都是在正常的监理期限内的，新农村公司已经把正常监理期间的监理费用全额支付了，从来没有提出过任何异议。对附加工程这一块反而提出异议，与本案首先不具有关联性，有关证据也不能证明新农村公司的主张。请求驳回上诉，维持原判。

苏通公司向一审法院起诉请求：判决新农村公司支付工程逾期（附加工作日）监理费99.0027万元。

一审法院认定事实：2011年9月2日，苏通公司与新农村公司签订委托监理合同一份，约定苏通公司对新农村公司开发的新城花苑农民集中居民点二期D区14～36、41～50号及附属工程进行工程监理（实际监理项目按实际开工楼号结算）；监理期限自工程开工至工程竣工，以进场通知为准，竣工以竣工验收通过及资料归档为准；监理人按合同约定派出工作需要的监理机构及监理人员，向委托人报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务；在合同履行期间，应当按合同约定定期向委托人报告监理工作；监理人在履行合同义务期间，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见；监理人使用委托人提供的设施和物品，在监理工作完成或中止时，应当将设施和剩余物品按合同约定的时间和方式移交委托人；监理人在委托人委托的范围内，有选择工程总承包人的建议权、选择工程分包人的认可权、对工程建设包括工程规模及设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能向委托人建议权，有权对工程设计中的技术问题按照安全和优化的原则，向设计人提出建议，如拟提出的建议可能会提高工程造价或延长工期，应事先征得委托人同意；当发现工程设计不符合国家标准或设计合同约定的质量标准时，监理人应当书面报告委托人并要求设计人更正；监理人审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期、降成本的原则向承包人提出建议并向委托人书面报告；监理人主持工程建设有关协作单位的组织协调，重要协调事项应事先向委托人报告；征得委托人同意，监理人有权发布开工令、停工令、复工令，但应当事先向委托人报告，如在紧急情况下未能事先报告时应在24小时内向委托人书面报告；工程上使用的材料和施工质量监理有检验权，对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用，对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程及不安全施工作业，监理人有权通知承包人停工整改、返工，承包人得到监理复工令后才能复工；监理有工程施工进度的检查、监督权、工程实际竣工日期提前或超过的签认权；在工程施工合同约定的工程价格范围内，监理有工程款支付的审核和签认权以及工程结算复核确认与否决权；未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款；委托人在监理人开展监理业务之前应向监理人支付预付款；委托人应当负责工程建设的所有外部关系协调，为监理工作提供外部条件，如根据需要将部分协调工作委托监理人承担，则应在专用条款中明确委托的工作和相应的报酬；委托人应当在双方约定的时间内免费向监理人提供与工程有关的为监理工作所需要的工程资料；委托人应当在专用条款约定的时间内就监理人书面提交并要求作出决定的一切事宜作出书面决定；委托人应当授权一名熟悉工程情况、能在规定时间内作出决定的常驻代表（在专用条款中约定）负责与监理人联系，更换常驻代表要提前通知监理人；委托人应当将授予监理人的监理权利以及监理人主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的承包人，并在与第三人签订的合同中予以明确；委托人应在不影响监理人监理工作的时间内提供与工程合作的原材料、构配件、机构设备等生产厂家名录，提供与工程有关的协作单位、配合单位名录；监理人调换总监理工程师须事先经委托人同意；委托人发现监理人不按监理合同履行监理职责或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带责任；监理人责任期内，如因监理人过失而造成委托人的损失，应当向委托人赔偿，累计赔偿总额除前述规定外，不应超过监理报酬总额（除去税金）；监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限不承担责任；因不可抗力导致委托监理合同不能全部或部分履行，监理人不承担责任……；监理人向委托人提出赔偿要求不能成立时，监理人应当补偿由于该索赔所导致委托人的各种费用支出；“因违反或终止合同而引起的对对方损失和损害的赔偿，双方应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，如仍未能达成一致时，根据双方约定提交仲裁机关仲裁或向人民法院起诉”，“当事人双方应及时协商解决，协商不成时，双方同意由仲裁委员会仲裁（当事人双方不在本合同中约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向人民法院起诉）”。

双方在专用条款中约定，监理总监刘小虎，监理范围为施工阶段（含附属工程）的质量、进度、造价、安全等全面控制和管理；需要发包人批准才能行使的职权为增加工程量、设计变更等签证的确认，标准确认，分包单位的确认，停工通知；委托人常驻代表为王泉、丁毅；监理人报酬按结算审核价×1.26%，按南通市新沿海实业有限公司及新农村公司的《开发区安置房工程监理考核办法》（试行），扣除相应的违约金（按考核办法）；支付时间为工程竣工验收合格后1个月付至监理报酬的70%，工程竣工验收合格满1年后1个月内付清；对于工程逾期（附加工作日）的监理费用，按以下方式计算，即附加工作天数×(合同报酬/监理服务日×60%)，附加工作日数从施工合同工期（包括附加工程工期）结束满3个月后开始计附加工作日（监理责任除外）。

双方合同《附加协议条款》约定，“……3.在本工程项目监理期间，监理人员除必须按投标时承诺配备监理人员外，同时必须满足海建[2011]41号文件要求的人员配备标准，未经委托人同意，不得更换。否则每更换一人扣监理费的10%，缺一人扣监理费的10%；总监理工程师必须常驻现场，未经委托人同意不得兼职，出勤率必须达到90%以上，专业监理工程师出勤率必须达到80%以上，监理员出勤率必须达到90%以上，否则按每人每天1000元处罚。……5.若接到住户关于工程质量的回访投诉，经查明，情况属实，且属于监理不力的，每例处罚2000元人民币……”

苏通公司投标时申报的拟用监理人员共14人，其中总监理工程师刘小虎，监理工程师袁均平（合同、信息管理兼职）、ＸＸ山、丁永明、吴小雨（土建）、丛永生（土建）、吴荣荣（土建）、周玉俊（土建）、奚爱平（土建）、李卫东（安装）、江显涛（测量兼职）、范崇君（造价、概预算兼职）、周韵（试验专业兼职）、陈斌（设备专业兼职）等。

2015年2月9日，原海安县审计局出具海审固报〔2015〕53号审计报告。根据该审计报告显示，案涉新城花苑农民集中居住点二期14～20,45～47号楼土建、安装工程即中盛工程由中盛公司中标施工，审计局自2013年10月20日至2015年1月20日进行结算审计；合同中标价54,243,818.06元，工期为2011年12月6日至2013年9月23日；工程结算送审价为69,406,751.29元，审定价为56,295,525.52元，审计核减13,111,225.77元；核减的主要内容是工程量计算错误、人工材料的单价调整等。

2016年12月22日，原海安县审计局出具海审固报〔2016〕408号审计报告。根据该审计报告显示，案涉新城花苑农民集中居住点二期27～36,41～44号楼土建、安装工程即昌厦工程由昌厦公司中标施工，审计局自2014年10月10日至2016年12月8日进行结算审计；合同中标价65,288,119.91元，合同工期为292天，实际工期2011年12月3日至2013年10月4日；工程结算送审价为77,257,192.70元，审定价为64,714,424.11元，审计核减12,542,768.59元；核减的主要内容是工程量计算错误、人工材料的单价调整等。

按照苏通公司的自认，案涉工程实际并未全部施工。对于苏通公司主张的部分工程于2013年10月30日竣工，苏通公司没有举证证明。根据新农村公司提供的新城花苑农民集中居住点二期D区14～36、41～50号楼工程监理资料中工程质量竣工验收记录显示，案涉昌厦工程于2013年10月30日竣工，但新农村公司亦未将该验收记录作为证据援引。庭审中，苏通公司也未对此抗辩。上述证据为复印件，真实性有疑。对于昌厦公司及中盛公司分别与新农村公司的合同，双方均未举证。对于昌厦公司的工程合同约定工期为297天，苏通公司亦未举证证明。对于案涉工程的工期，只有原海安县审计局的审计报告中涉及。

审理中，新农村公司提供一份苏通公司报送的拟用监理人员名单（与前述投标合同文件中的名单略有不同，前述文件中名单为14人，该文件中有20多人），新农村公司主张监理工程师出勤不足90%且有兼职。苏通公司认为，投标时确实报送过一份拟用人员名单，但并非最终名单；且名单中本身就标注有兼职，兼职并不违反合同约定。对照该名单，部分人员与前述清单人员重复，其总监理工程师、总监代表等与前述文件记载的人员不同；而且，该份人员名单中部分人员标注的是兼职，且分属于土建、安装、测量、水电、造价及概预算、设备专业等。

新农村公司还提供裂缝处理方案（与中盛公司订立的质量问题处理方案）、昌厦公司因质量问题的协议书、对于15号楼（亦为37号楼）103室楼板（车库顶板）质量问题的鉴定报告、原海安县公共服务中心就案涉工程业主投诉的交办单等，主张上述质量问题并应当由苏通公司担责。苏通公司认为，就上述质量问题的责任主体为承包方，并无证据证明苏通公司应当承担责任。

另查，新农村公司及南通市新沿海实业有限公司制定有安置房工程监理考核办法[（2010）1号]规定，1.以90分为基准分，项目经理期考核得分平均达90分以上者每提高1分按合同费率上浮0.1个百分点，最多上浮不超过0.6个百分点；考核分得分平均低于85分以下（高于80分）者每低1分按合同费率下浮0.1个百分点，最多下浮不超过0.4个百分点；2.项目经理期考核得分平均达到95分及以上，监理费按上述第1条规定计取，且今后两年内在新沿海公司或新农村公司组织实施工程的监理招标中评分奖励3分（在招标原则允许的前提下）；3.项目监理期考核得分平均高于90分（含90分）低于95分，监理费按上述第1条规定计取，今后两年内在新沿海公司或新农村公司组织实施工程的监理招标中评分奖励1.5分（在招标原则允许的前提下）；4.项目监理期内二次考核得分低于80分或所监理项目因监理人员疏忽或工作不到位产生重大质量、安全事故时，中止合同履行（监理费按有关规定办理），监理单位无条件退场，同时取消该监理公司在开发区建设工程监理投标资格2年，并依法追究合同违约等相关责任，监理单位和有关监理人员不良记录上报存档；5.监理期内专项考核，所监理项目砼、钢筋分项工程检测抽检不合格，每分项处罚5000元，考核扣分5分/项；所监理项目分部工程检测抽检不合格，每分部处罚10,000元，考核扣分5分/分部，并责令撤换有关监理人员；业主核查、抽查发现监理部分未按规定旁站监理，除考核扣分外，发现一人次处罚5000元。审理中，新农村公司并未援引该文件抗辩。

一审法院认为：双方就新农村公司的农民集中居住点建设工程监理签订合同，不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。从双方合同内容来看，实际上属于苏通公司受新农村公司之托对于工程进行监理，双方之间一方为委托人，一方为受托人。

本案合同独立于建设工程施工合同，不因建设工程施工合同约定仲裁而仲裁。双方在监理合同中既约定仲裁又约定向法院提起诉讼，属于约定不明。对于仲裁约定不明时，视为仲裁约定无效。同时，案涉合同纠纷是否涉及仲裁，属于是否排除人民法院主管之范围，人民法院应当主动审查当事人之间仲裁约定之有无及仲裁约定效力之有无，不需要当事人抗辩之后才启动审查。故新农村公司认为本案应当由仲裁机构仲裁之辩，不符合合同约定及法律规定，不予采信。

对于新农村公司与其他案涉建设施工人已经启动的仲裁程序，与本案没有关联。作为独立合同的本案监理合同，与仲裁的另案不存在从属关系，本案之事实认定亦不依赖于另案的结果，故本案不需要中止审理或延期审理。况且，即使仲裁案件作出建设施工合同施工方违约或承担责任可归责于本案苏通公司之认定时，就新农村公司而言，属于追究苏通公司违约责任之给付之诉，新农村公司完全可以在获得证据后另行诉讼。综上，新农村公司有关本案需中止审理或延期审理之主张，不予采信。

按照一般的理解，监理的期限应当长于建设工程的工期。本案中，新农村公司将工程切割分别承包给中盛公司及昌厦公司，这其中有一部分监理工期实际处于重合状态。目前双方并未向一审法院举证工期的证据，但在原海安县审计局受命对案涉两份建设工程施工合同所指向的工程结算价款进行审计时，提及昌厦公司合同项下的工期为292天，但苏通公司自认中盛工程合同工期为297天；而且从两份合同的开工时间上分析，实际是自2011年12月3日至2013年10月4日（开工在先日期至竣工在后的日期），期间共671天。苏通公司主张2013年10月30日竣工，与审计报告不符，不予采信。新农村公司曾在案涉监理合同招投标之前制定过一份针对监理公司的考核方案，且该考核方案双方缔结合同时纳入双方的合同内容，应当对合同双方有拘束力。但新农村公司并未援引该考核方案作出有利于己的抗辩，对照考核方案是否存在有利于新农村公司之事实，因新农村公司并未援引抗辩，是新农村公司对其不利处分，一审法院不主动理涉。按照双方监理合同的约定，一审法院认定工期延期的监理费用为874,791.93元[(671天-297天-3×30天)×(64,714,424.11元+56,295,525.52元)×1.26%÷297天×60%]。

新农村公司提及的苏通公司监理兼职及出勤率不足之问题，从前文引用的相关合同条款原文来看，该约定存在语病，歧义较多；从合同的其他约定来看，是总监理工程师必须常驻现场而非一般监理人员均必须常驻现场；苏通公司当初投标文件中亦已经明确部分监理工程师属于兼职；各监理工程师负责的监理内容并不相同（有人负责水电、有人负责土建、有人负责概算与预算等等），且其监理内容分属不同的施工阶段，对于不属于其监理工程的施工阶段，无需所有监理均到场，加之合同也并未如此约定；新农村公司并未举证证明苏通公司总监理工程师违反约定。故新农村公司有关监理缺勤及兼职之辩，不符合合同约定及法律规定，不予采信。

新农村公司主张承包人施工出现质量问题，苏通公司应当担责。从双方合同来看，由于承包人的过错致质量问题，除非监理人员故意或存在重大过错，否则监理人不承担责任；况且，新农村公司就工程质量之损失，理当纳入仲裁的另案中向承包人主张，新农村公司在没有证据证明苏通公司存在重大过失或故意的情况下向苏通公司主张，既属于重复主张，亦毫无道理，故新农村公司的该项主张没有事实及法律依据，不予支持。合同约定遭到质量投诉并认定监理人员有责任时，才适用罚则，现新农村公司并未完成对苏通公司适用罚则之举证，故新农村公司有关应当由苏通公司承担投诉之责任的主张，亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条之规定，一审判决：一、海安县城东新农村安置房建设有限公司给付江苏省苏通建工项目管理有限公司监理费874,791.93元，于判决发生法律效力后10日内履行。二、驳回江苏省苏通建工项目管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,700元减半收取6850元，由海安县城东新农村安置房建设有限公司负担（已由苏通公司垫付，新农村公司在履行上述判决义务时一并给付苏通公司）。

二审中，新农村公司提供三份配套施工合同和两份竣工日期为2014年1月6号、2103年10月10日的竣工验收证书，以证明这三份合同的工程也属于监理的范围内，一审事实认定不清；提供新城花苑监理人员参加会议统计表三张，证明苏通公司不能保证监理人员90%以上的出勤率，涉案监理违反了监理合同不得兼职的约定，出勤率违反了合同约定；提供南通市建设局通建工[2007]077号文件及《建设工程监理管理制度》，以证明涉案监理也没有按照有关文件的约定来履行职责。苏通公司质证称，关于配套工程的施工合同，真实性、关联性、合法性没有异议，认可两个工程的竣工验收证书，有个重复的，内容一模一样，所以不存在有三份的验收证书。我们需要向法庭说明的是苏通公司一审中并没有就该附属工程主张逾期的监理费用，仅主张的是主合同的监理费用。所以不属于原审事实没有查清。因为附属工程延期时间比较短；关于有关的参会记录的统计，系新农村公司单方面制作，且是否参加会议与监理人员是否在现场进行监理不具有直接的因果关系，达不到新农村公司所要证明的出勤率达不到90%的目的。需要向法庭说明的是在监理期限内的监理费用，新农村公司已经全额支付了，如果新农村公司认为存在监理不到位的情况，也不应当是在逾期监理费用里提出这样的抗辩；所谓的规章或规定，一不属于法律法规，二监理合同明确适用的是建设工程监理规范。也没有证据表明苏通公司违反了相应的规定。新农村公司所举的证据不能达到其证明目的。本院经审查认为，三份配套施工合同和两份竣工日期为2014年1月6号、2103年10月10日的两份竣工验收证书真实性、合法性、关联性予以确认。新城花苑监理人员参加会议统计表三张及提供南通市建设局通建工[2007]077号文件及《建设工程监理管理制度》不能达到证明目的。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，第一，关于附加工作日如何计算的问题，双方分歧在于对合同约定的“附加工作日数从施工合同工期（包括附加工程工期）结束满三个月后，开始计附加工作日”之不同理解。新农村公司认为附加工程在监理的范围内，所以如果附加工程的竣工时间在主工程竣工时间之后，这一段时间不能算逾期，不能计算附加工作日。苏通公司认为正常的监理期限是指从合同约定的开工日到合同约定的竣工日，超出以后减去三个月就是逾期监理期间。附加工程也是如此计算。因附加工程逾期的监理期比较短，苏通公司就没有主张附加工程的逾期监理费用。国家对工期都有规范的，案涉工程合同的工期都远远超过了国家的合同工期，施工合同从实际竣工日减去合同约定的竣工日，再减去三个月，就是附加工作日数，一审法院就是按照两个合同分别计算的。本院认为，案涉主体工程由两家单位施工，签订了两份施工合同，附加工程亦由另外两家单位施工，亦另行签订了施工合同。在案涉工程由多家单位施工，就主体工程与附属工程分别签订多个施工合同，且主体工程实际竣工日较约定竣工日逾期多日，新农村公司就主体工程应当向苏通公司支付逾期监理费用的情况下，如因附属工程的延后施工而导致不计逾期监理费的话，对苏通公司来说有失公允，故苏通公司的理解更符合公平原则。且一审中新农村公司也未提出该抗辩，对其主张不应计付逾期监理费用的上诉理由不予支持。

第二，双方监理合同并未明确约定何为监理人员的兼职及出勤率如何计算，新农村公司二审提供的欲证明苏通公司监理人员兼职及出勤率不符合合同约定的三份参加会议统计表亦系其单方制作，苏通公司不予认可，且是否参加会议亦不能等同于是否在现场进行了监理工作。新农村公司亦未否认已将正常监理期间的监理费用依约支付给了苏通公司。新农村公司二审提供的有关规定文本亦未作为合同的组成部分，故对新农村公司关于苏通公司监理兼职及缺勤之上诉主张不予采信。

第三，根据双方合同约定，若接到住户关于工程质量的回访投诉，经查明，情况属实，且属于监理不力的，每例处罚2000元人民币。新农村公司并无充分证据证明其主张的有关质量问题系因苏通公司监理不力所致，故其主张应由苏通公司承担相应责任的理由不能成立。

第四，双方监理合同虽约定，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。但苏通公司与新农村公司实际并未进一步约定相应延长的合同期，因案涉工程实际存在预期多日竣工的事实，苏通公司主张逾期监理费用具有事实和法律依据。

综上，新农村公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13700元，由上诉人海安县城东新农村安置房建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一九年三月六日

书记员　李　熹