陕西省华源建筑工程有限责任公司与某某,陕西大洋金马路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2176号 上诉人（原审被告）：陕西省华源建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市。统一社会信用代码：91610000719778526C。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，陕***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西大洋金马路桥工程有限公司。住所地：陕西省渭南市XX城县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX2183。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**仓，陕西**律师事务所律师。 原审被告：***，男，生于1964年7月2日，汉族，住陕西省XX城县，公民身份号码：61212XXXX4********。 委托诉讼代理人：***，陕西尧山律师事务所律师 上诉人陕西省华源建筑工程有限责任公司（下称“华源公司”）因与被上诉人陕西大洋金马路桥工程有限公司（下称“大洋金马公司”）及原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服韩城市人民法院(2021)陕0581民初1388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华源公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人大洋金马公司委托诉讼代理人**仓，原审被告***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华源公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项；2.驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、一审程序违法。一审拒绝华源公司申请对案涉沥青铺设厚度的鉴定的理由不能成立，1、案涉工程是被社会车辆通行使用的，使用时还处于金马施工阶段，工程远未竣工验收，远未交付华源公司，华源公司如何能投入使用；2、华源公司未提起反诉，并不构成一审委托鉴定的法律障碍。二、一审认定事实错误。1、该工程系韩城市市政工程，华源公司作为工程承包人无资格将该工程投入使用；2、2015年8月1日还处于大洋金马公司的施工阶段，因此，大洋金马公司对工程负有管理责任，承担管理风险；3、大洋金马公司并未按照质量要求施工，铺设的沥青厚度不达标，一审法院仅以其完成的路面平面面积为据计算工程量，该做法不合理；4、一审华源公司拒绝大洋金马公司申请鉴定，一审判决华源公司负担鉴定费错误。三、一审适用法律错误。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 大洋金马公司辩称，1、本案一审判决程序合法，一审中上诉人当庭承认这个事实，道路使用是第二年5月1日开始使用；2、涉案施工合同于2014年签订至今，7年中上诉人从来没有提出过有质量问题，也无证据证明该工程有质量问题，关于工程量合同有明确约定，工程单上诉人拒不签字；3、鉴定是渭南中院委托第三方鉴定的，上诉人对鉴定有异议并未提出相应证据；4、合同效力及法律适用问题，被上诉人认为合同有效，一审判决程序合法，事实认定正确，请二审法院维持一审判决。 ***述称，一审判决适用法律错误，工程量计算不清，一审程序违法。 大洋金马公司向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告连带支付拖欠工程款890999.16元。2、请求判决二被告连带支付逾期付款违约金648000元。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原、被告对其双方均提供的《沥青面层铺筑施工合同》及原告提供的收据、借条的真实性认可，故对上述证据的证据效力予以认定；二被告对原告提供的韩城市XX环XX路一标、二标沥青面积结算表、工程明细表、证人证言虽提出异议，认为上述证据系原告单方制作，不能作为定案依据，原告当庭申请对案涉工程量进行司法鉴定，经本院准许，并依法委托鉴定，九鼎工程管理咨询有限公司于2022年5月6日作出的九鼎审字（渭2022）0502号造价审核意见书中鉴定结论为韩城市XX环XX路道路工程一、二标段沥青路面铺筑工程的工程量合计为46625.39㎡，与原告提供的面积结算表显示面积为46625.35㎡基本相符，故对原告提供上述证据的证据效力、证明目的均予以认定。根据以上证据并结合当事人当庭陈述，可以认定如下事实：2014年7月10日，原告与被告陕西省华源建筑工程有限责任公司韩城市XX环XX路道路工程一、二标段项目部签订《沥青面层铺筑施工合同》，被告***作为被告陕西省华源建筑工程有限责任公司关于涉案工程的项目负责人在合同上签字，并加盖了陕西省华源建筑工程有限责任公司韩城市XX环XX路一标段项目部的印章，陕西省华源建筑工程有限责任公司将其承包的韩城市XX环XX路道路工程中的一、二标段沥青路面工程转包给原告进行施工，合同对工程内容、金额、双方权利义务、付款时间及方式、违约责任等作了明确约定，其中付款时间及方式约定为：“合同签订两日内，甲方（被告华源公司）向乙方（原告）付款200万元；主、XX道XX层沥青整体铺筑完工，甲方开具第一份委托书，委托韩城市住房和城乡建设局支付乙方总工程款90%内剩余工程款；该合同工程完工后，经甲方、业主、质检站验收合格后，甲方开具第二份委托书，委托韩城市住房和城乡建设局支付乙方总工程款5%的工程款；余下的总工程款5%作为质保金，在质保期满后七个工作日内甲方向乙方开具委托书付清。”违约责任中约定甲方（即被告华源公司）逾期付款，逾期每日承担工程结算总价千分之五的违约金，该约定为不能按期付款违约责任的特别约定。上述合同签订后，原告即组织工人进场施工，施工完毕后，该工程于2015年8月1日已投入使用，案涉项目工程总量为46625.35㎡，不含税单价主道为166.5/㎡，辅道为111元/㎡，工程总价款为7264399.16元，被告陕西省华源建筑工程有限责任公司向原告累计付款共计6373400元，下余890999.16元再未支付。本案诉讼中，因被告对原告施工量不予认可，致原告申请鉴定，支出鉴定费用70000元。 一审法院认为，被告陕西省华源建筑工程有限责任公司将其承包的韩城市XX环XX路道路工程中的一、二标段沥青路面工程转包给原告进行施工，其行为违反法律规定，故双方签订的施工合同为无效合同；原告依据合同约定将涉案工程铺设完毕，且工程早已投入使用，故仍应按照双方合同约定对工程价款进行结算，故原告要求被告陕西省华源建筑工程有限责任公司支付下欠工程款890999.16元的诉请合法有据，应予支持；因双方涉案合同无效，双方关于违约金的约定亦为无效，故原告要求按合同约定由被告支付逾期付款违约金的主张不能成立，但被告未能向原告及时支付下欠工程款，应根据其过错程度向原告赔偿损失，包括对原告工程量不认可致原告支付的鉴定费用；被告陕西省华源建筑工程有限责任公司在诉讼中虽提出对案涉工程沥青路面的厚度进行鉴定，但因其于2015年8月1日起已就案涉工程投入使用，且未就工程质量问题提出反诉，故对其鉴定申请不予采纳；被告***系被告陕西省华源建筑工程有限责任公司案涉工程的项目负责人，其在案涉工程中的行为系职务行为，故被告***的抗辩依法成立，原告要求其与被告陕西省华源建筑工程有限责任公司承担连带支付责任的请求无事实法律依据，不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条规定，判决如下：一、被告陕西省华源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陕西大洋金马路桥工程有限公司890999.16元及利息，利息以890999.16元为基数，自2015年8月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告陕西省华源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告陕西大洋金马路桥工程有限公司支出的鉴定费70000元。三、驳回原告陕西大洋金马路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18651元，减半收取9325.5元，由被告陕西省华源建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人华源公司向本院提交新证据如下：证据一：鉴定公司营业执照、资质认定证书，拟证明对路面进行厚度的鉴定公司具备合法资质；证据二：检测报告，拟证明大洋金马公司施工的涉案工程主副车道厚度都没有达到双方合同约定的厚度；证据三、证人证言一份，拟证明2015年8月1日最后一车的沥青路面浇筑完成。经被上诉人质证：对证据一的真实性无异议；对证据二的证明目的不认可，其认为该检测报告不属于新证据，且检测鉴定是完成施工八年后所为，鉴定程序是否合法、采样是否合理均值得怀疑。现在的路面厚度的检测，不能说明八年前完工时的情况。对证据三证人证言的真实性关联性及证明目的均不认可。本院认为：上述鉴定机构虽具备资质，但该检测报告系上诉人上诉期间单方委托制作，距施工完成时间已达七年之久，无法证明当时案涉路面厚度不达标，故对该证据不予认定。对于证人证言因证人未出庭亦不予认定。本院对原判认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议之处在于：1、案涉合同是否有效；2、大洋金马公司是否按照合同约定完成工程量，华源公司应否支付下余款项及利息；3、一审判决是否程序违法。根据已查明的案件事实及证据来看，上诉人华源公司韩城市XX环XX路道路工程一、二标段项目部与被上诉人大洋金马公司签订的《沥青面层铺筑施工合同》因上诉人存在非法转包路面铺设，故案涉分包合同无效。被上诉人按照合同约定完成施工后，双方进行过现场测量，但是最终形成的面积结算表上华源公司未盖章确认。因上诉人华源公司亦不认可该面积结算单，被上诉人提起本案诉讼，一审经司法鉴定，鉴定结果与被上诉人提交的面积结算单的工程量基本一致，故原审按照该工程量以及已付款确定下欠工程款金额为890999.16元，并判令上诉人华源公司向上诉人承担下余工程款及利息的给付责任符合合同约定和裁判规则，上诉人关于不应承担付款责任的上诉意见于法无据。关于华源公司认为一审法院为采纳其关于本案沥青厚度的鉴定请求系程序违法之意见，因案涉道路项目已交付使用七年多，已超过质保期，且华源公司并未就施工质量提起反诉请求，一审驳回其鉴定申请程序合法。综上所述，陕西省华源建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15931元，由陕西省华源建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二三年一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1