某某、新疆昌兴汇建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终591号 上诉人（原审原告）：顿**，男，1963年6月30日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市 委托诉讼代理人：***，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆昌兴汇建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年4月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，新疆广翼律师事务所律师。 上诉人顿**因与被上诉人新疆昌兴汇建设工程有限公司（以下简称昌兴汇公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2022）新4003民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顿**的委托诉讼代理人***，被上诉人昌兴汇公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 顿**上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判昌兴汇公司、***共同支付工程款110,688元；2．改判昌兴汇公司、***支付利息损失15,773.04元（以欠款110,688元为基数，自2018年8月24日计算至2021年8月24日，利率按照年息4.75％计算）；3．本案一、二审诉讼费用及保全费用由昌兴汇公司、***承担。事实和理由：2018年8月23日***给其出具的结算单是双方真实意思表示，该结算单清晰的表明***拖欠工程款500,000元。其与***对案涉工程已经验收，否则***不会给上诉人出具结算单。根据建筑市场行业惯例，应当先验收后结算。***向其以银行承兑汇票的方式支付工程款的时间是2018年9月16日，***出具结算清单的时间是2018年8月23日，***向法庭提交《工程竣工验收意见》的时间是2018年9月4日，此时***明知涉案工程存在质量问题仍向其付款，表明***已经接受质量风险并由其本人承担责任。***提交的《工程竣工验收意见》不应当作为认定工程质量不合格的证据。该证据从形式上不符合正规的验收文本，正规的验收文本应当有建设方、施工方、监理方签字、**。该证据加盖的印章也并非涉案工程的监理方印章，多了“第十五监理部”。另外，其施工完毕撤离工地以后，***从未要求其对质量问题进行返工，也能证实双方已经就工程质量问题达成了一致意见，由***承担质量风险。 昌兴汇公司、***辩称，双方对涉案工程结算的时间为2018年8月23日，结算时工程并未验收，同年9月3日新疆龙海硅业发展有限公司及该公司在施工合同中预先指定的监理单位及施工单位三方经初步验收为不合格。顿**是2018年8月31日收到其银行承兑汇票，此时工程还未组织验收其并不知道涉案工程质量不合格，涉案工程至今未使用，顿**作为工程施工人对施工质量负有责任。经验收不合格后，其多次电话*****对工程进行返工，顿**一直置之不理。 顿**向一审法院起诉请求：1．昌兴汇公司、***共同支付工程款110,688元，并赔偿资金占用利息损失15,773.04元（以110,688元为基数，按照年利率4.75％，自2018年8月24日计算至2021年8月24日）；2．案件申请费1195元由昌兴汇公司、***承担。 一审法院认定事实：2018年6月30日，新疆龙海硅业发展有限公司与昌兴汇公司签订《建设工程施工合同》一份，将其公司钢柱、钢屋架梁等除锈、防腐工程交由昌兴汇公司承建。2018年7月中旬，昌兴汇公司的法定代表人***与顿**达成口头协议，将其公司承接的前述工程又交给顿**具体施工。顿**遂组织人员对前述项目进行了施工。2018年8月23日，***向顿**出具《结算单》一份，内容为：2018年8月23日顿**完成龙海硅业除锈、喷砂、喷涂，共计壹佰零伍万（1,050,000元），已支付（***万元整，550,000元），欠伍拾万元整500,000元。该结算单下方落款处载明“此据欠款人：***”。2018年8月31日左右，新疆龙海硅业发展有限公司向***交付了金额为389,312元的承兑汇票，***将该汇票交给了顿**，后顿**进行了承兑。2018年9月3日，新疆龙海硅业发展有限公司出具《验收结论》一份，内容为：新疆龙海硅业发展有限公司1号厂房除锈、防腐建设项目，于2018年9月3日上午由建设单位、监理单位、施工单位三方对该项目组织验收，验收结论，吊车梁以下及主梁进行返修，吊车梁以上部分次梁（系杆、水平支撑、柱间支撑）、附件（边角），不合格重新除锈刷漆。2018年9月4日，新疆天麒工程项目管理咨询有限公司出具《工程竣工验收意见》一份，内容为：新疆昌兴汇建设工程有限公司施工新疆龙海硅业发展有限公司1号厂房除锈、防腐建设项目，于2018年9月3日上午由建设单位、监理单位、施工单位三方对该项目组织验收，验收结论：吊车梁以下及主梁进行返修，吊车梁以上部分次梁（系杆、水平支撑、柱间支撑）、附件、该工程质量不符合要求、未通过验收重新除锈刷漆。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……”。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，昌兴汇公司承接了新疆龙海硅业发展有限公司的除锈、防腐工程，其法定代表人***与顿**达成口头协议，将其承接工程交由顿**具体施工，顿**作为自然人，并无相应施工资质，双方之间的口头协议应属无效协议。协议虽无效，但顿**作为实际施工人，对涉案防腐工程进行了施工，在其所施工工程验收合格的情况下，其合同相对方仍然需要折价补偿。本案顿**并无证据证实其施工工程经验收合格，而昌兴汇公司所举证据可以证实涉案防腐工程质量不合格，需进行返修，据此，顿**向昌兴汇公司主张相应工程款，不予支持。顿**主张案件申请费1195元，因其主张的工程款不能成立，故该案件申请费，亦不予支持。昌兴汇公司所举其他证据，用于证实因涉案工程质量不合格对其造成了损失，因其未提出反诉，不作阐述。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释［2020］25号第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、第一百四十五条规定，判决：驳回顿**的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顿**提交新疆龙海硅业发展有限公司与昌兴汇公司签订的建设工程合同的82-87页及顿**之子顿威与新疆龙海硅业发展有限公司工地负责人***电话录音，拟证明：案涉工程质量合格，随时可对外出租。经质证，昌兴汇公司与***对***身份无异议，但对电话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，认为***作为证人应当出庭作证，顿威在录音过程中有诱骗行为，录音中说场地2017年使用过，而案涉工程是2018年才施工的，录音中并未提到自施工后，该场地已经使用，且录音的真实性无法确认。本院认为，因电话录音的真实性无法确认，且录音中也无法听出涉案工程已经投入使用的相关内容，本院对电话录音不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案纠纷相关的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定。昌兴汇公司将其承包的新疆龙海硅业发展有限公司钢柱、钢屋架梁等除锈、防腐工程转包给顿**施工，昌兴汇公司与顿志形成建设工程施工合同关系，因顿**系自然人，无施工资质，因而双方所形成的施工合同依法无效。又根据该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程虽经顿**施工完毕，但经昌兴汇公司与新疆龙海硅业发展有限公司及双方签订的《建设工程施工合同》中约定的监理人新疆天麒工程项目管理咨询有限公司三方验收为：吊车梁以下及主梁进行返修，吊车梁以上部分次梁（系杆、水平支撑、柱间支撑）、附件、该工程质量不符合要求、未通过验收重新除锈刷漆。***虽出具了结算单，但该结算单是2018年8月23日出具的，涉案工程是同年9月3日验收，可见在***出具结算单时，工程并未验收。且***出具结算单的行为不能当然认为工程质量就是合格的。因此涉案工程经验收不合格，顿**主***汇公司支付剩余工程款缺乏事实基础及法律依据。顿**关于涉案工程已交付使用的辩解意见，因未举证证明，本院不予采信。 综上所述，顿**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2829元，由上诉人顿**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年四月二十日 法官助理阿依伯塔赛力江 书记员麦***艾拜***