西安市西京城建总公司
某某与西安市西京城建总公司,西安市田家湾城中村改造建设发展有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2021）陕0113民初14554号
原告：***，男，1972年6月10日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：金海龙，陕西东瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，陕西东瑞律师事务所实习律师。
被告：西安市西京城建总公司。住所地：陕西省西咸新区。
法定代表人：闫育朋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王兴齐，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李丹，陕西众致（太白）律师事务所律师。
被告：西安市XX城中村改造建设发展有限公司。住所地：西安市。
法定代表人：贾随州，该公司总经理。
委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。
第三人：西安故乡房地产开发有限公司。住所地：西安市新城区。
法定代表人：贺韦锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：权素清，陕西存实律师事务所律师。
原告***与被告西安市西京城建总公司（下称西京公司）、西安市XX城中村改造建设发展有限公司（下称田家湾公司）及第三人西安故乡房地产开发有限公司（下称故乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金海龙、王欢，被告西京公司委托诉讼代理人王兴齐、李丹，被告田家湾公司、第三人故乡公司共同委托诉讼代理人权素清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款12244392.98元及利息4975356元（暂计至2021年5月1日，诉讼期间不停止计息）；2.判令二被告赔偿原告停工损失1500000元，机械、材料损失1212270元；3.判令二被告返还原告工程保证金3000000元；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告给二被告在位于西安市雁塔区XX村XX小区二期项目，包工包料施工。第二被告将该工程承包给第一被告，第一被告又将该工程口头承包给原告。原告于2010年初开始施工，在2013年6月19日被二被告强行赶出，二被告存在严重违法，直接给原告造成停工损失1500000元、机械损失1212270元等多项损失。二被告前期已支付原告部分工程款，至今下欠工程款10744392元，二被告收取原告工程保证金3000000元至今未返还。原告从2013年7月至2019年4月连续向二被告索要，二被告拒不支付。
被告西京公司辩称，西京公司未将涉案工程转包给原告，双方并非转包法律关系，双方为挂靠关系，西京公司未参与项目施工，不承担法律责任。原告在项目施工期间，因欠付钢材款、租赁费用、货款等相关费用，经法院判决、仲裁裁决西京公司支付上述款项，执行中西京公司代原告偿还上述款项，西京公司保留对上述代偿费用的追诉权。
被告田家湾公司、第三人故乡公司共同辩称，根据合同相对性，其方与原告没有合同关系，不应承担因合同产生的责任义务，田家湾公司与西京公司结算正在仲裁，田家湾公司要求西京公司返还超付的结算，所以田家湾公司不存在欠付西京公司的问题。保证金其方已经退还西京公司，请求驳回原告对田家湾公司的诉请。第三人与原告没有任何关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年初田家湾公司与西京公司签订信苑小区施工合同，约定田家湾公司将其开发的信苑小区项目发包给西京公司施工。后双方又签订补充协议，约定施工起止时间为2010年9月7日至2012年4月8日。合同签订后，西京公司并未实际施工，***挂靠西京公司以该公司信苑小区项目部（下称信苑项目部）名义进行施工，但***与西京公司未签订书面合同。在施工过程中，施工层数由合同约定的28层变更为31层。2013年6月19日，西京公司和田家湾公司项目部（下称田家湾项目部）发布公告载明：经两公司协商，同意项目部至2013年6月19日自行撤离施工现场，剩余工程由田家湾项目部另行安排施工。同日，进行了清理现场。
2014年，***就涉案工程提起诉讼，要求西京公司、田家湾公司、故乡公司共同支付工程款23649276元及利息1474354元；西京公司提起反诉，要求***偿还西京公司代其向第三人清偿的债务4786212元；田家湾公司提起反诉，要求***、西京公司对拖延工期造成的损失11867493元承担连带责任。2014年10月27日，***申请对其施工的涉案工程总造价进行鉴定，鉴定人西安兴国项目管理有限公司因***未按要求提交鉴定所需材料及当事人不配合，将该案退回。2015年8月3日，***再次申请对其施工的涉案工程总造价进行鉴定，鉴定人陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司因***未按时交纳鉴定费及鉴定所需材料，将该案退回。2013年3月21日，***申请撤回其起诉。西安市中级人民法院于2016年5月19日作出（2014）西中民四初字第00318号民事判决，判决驳回田家湾公司的反诉请求。该判决中认定：因西京公司未实际施工，***挂靠西京公司名义进行施工，双方形成转包法律关系，***作为个人，不具备相关建筑施工资质，其与西京公司形成的转包法律关系违反相关法律法规的强制性规定，应为无效，但***作为实际施工人进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利；因***未参与相关案件的审理，西京公司未实际参与施工，欠款的数额存在不确定性，且***与西京公司尚未进行结算，西京公司欠付***的工程款数额也不能确定，双方的债权债务关系在今后的结算中可一并解决，本案不予涉及。
2019年，***就涉案工程再次提起诉讼，要求西京公司、田家湾公司共同支付工程款10744392元及利息2000000元、违约金1000000元，并赔偿其停工损失1500000元、机械损失1212270元，返还其工程保证金3000000元。故乡公司为该案第三人。审理中，各方均表示不申请鉴定。西安市雁塔区人民法院于2020年9月21日作出（2019）陕0113民初16973号民事判决，判决驳回***的诉讼请求。该判决***不服提起上诉，并申请对涉案工程造价进行鉴定，西安市中级人民法院于2021年3月15日作出（2021）陕01民终856号民事裁定，裁定撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初16973号民事判决，将该案发回西安市雁塔区人民法院重审。
庭审中，***提交2016年3月24日四川大明工程建设管理咨询有限公司出具的《西安市田家湾信苑小区项目结算书》及设计施工图纸，拟证明其实际工程量为62662063.98元。西京公司表示不认可，西京公司未具体施工，不清楚施工情况，该结算书西京公司并未盖章确认；对图纸不发表意见。田家湾公司表示结算书与田家湾公司无关，不予质证；图纸不认可，2014年审理过程中***拿不出鉴定资料，现在又拿出来。故乡公司表示与其方无关，不予质证。田家湾公司提交其与西京公司的工程结算表，拟证明双方就涉案工程已经结算，并且超付。***表示不认可，西京公司确认其公司对施工情况不知情，没有参与施工，在此情况下做的结算不真实。西京公司表示真实性认可，但具体盖章时间不清楚，2013年期间***挂靠其西京公司，多次以西京公司名义对外签订合同，证明目的认可。故乡公司表示认可。
审理中，***申请对西安市田家湾信苑小区二期项目工程量价款进行鉴定。虽经西安市中级人民法院委托，但鉴定人西安兴国项目管理有限公司因当事人无法提供施工合同、施工界线划分、双方认可的图纸等关键资料，使鉴定工作无法开展，将本案退回。
本院认为，***作为涉案工程实际施工人，依法有权起诉作为工程发包人、转包人的田家湾公司、西京公司，要求他们承担支付工程款的义务，但前提条件是，***能够证明其所完成的工程量、工程价款是多少，而且田家湾公司、西京公司尚未付清各自应当支付的工程款。***提交的《西安市田家湾信苑小区项目结算书》系其单方委托制作，西京公司、田家湾公司均不予认可，因此没有证明效力，不能作为认定其工程量及工程款的依据。***提交的设计施工图纸，未经西京公司、田家湾公司确认，亦不能作为认定其工程量及工程款的依据。虽然***申请对其所做工程进行鉴定，但因关键资料的缺失，该鉴定无法进行。***不能提供有效证据证明其所完成的工程量及价款，也无相应的资料可对其所完成的工程量及价款进行鉴定，依法***应承担举证不能的法律后果。另一方面，田家湾公司抗辩其已与西京公司就涉案工程进行了结算，并且超付工程款，西京公司也认可这一事实。即使***确有工程款未得到支付，依法田家湾公司也不应向其承担支付工程款的责任。***对其主张的停工损失和机械、材料损失以及工程保证金，均未能提供有效证据加以证明，依法***应承担举证不能的法律后果。结合上述情况，***的主张没有充分的证据支持，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告***的诉讼请求。
案件受理费156460元，由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 员 刘 霁 月
人民陪审员 薛小敏
人民陪审员 刘 琳
二〇二一年十二月十四日
书记员马瑛晨
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