西安市灞桥汽车配件公司与某某、西安东升建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终9367号

上诉人（原审被告、反诉原告）：西安市灞桥汽车配件公司，住所地陕西省西安市灞桥区电厂西路10号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住陕西省蒲城县。

委托诉讼代理人：**，陕西奉先律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1957年6月3日出生，汉族，无业，住陕西省西安市灞桥区。

委托诉讼代理人：**，西安市灞桥区纺织城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：西安东升建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市灞桥区电厂东路8号。

法定代表人：答同本，该公司经理。

上诉人西安市灞桥汽车配件公司（以下简称：汽配公司）因与被上诉人***、西安东升建筑工程有限责任公司（以下简称：东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2018）陕0111民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汽配公司诉讼委托代理人***、**，被上诉人***委托诉讼代理人**，被上诉人东升公司法定代表人答同本到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汽配公司上诉请求：撤销原判，驳回***的诉讼请求，改判***返还超期占用房租收益55万元，东升公司负连带责任，一、二审诉讼费，由***承担。事实和理由：1、本案是挂靠施工的法律关系，根据合同相对性，***不是合同的当事人，主张权利的主体为东升公司，***作为实际施工人主张权利依据不足，其无诉讼主体资格。2、***挂靠东升公司与其签订《建设工程施工合同》及《结算协议》，应认定无效，但有关工程质量和结算约定应有效，***与东升公司应共同返还超期占用房租收益55万元，而对于《结算协议》以外的其他款项，无合同及法律依据，不应支持。3、***主张2003年10月的各项垫付费用，已超过法定诉讼时效。

***辩称，1、***系借用东升公司的名义与汽配公司签订《建设工程施工合同》，根据建设工程司法解释的规定，其有权按合同约定请求支付工程款，其主体适格。2、其与汽配公司只对建筑款进行了结算，对其他垫付等款项未结算，其也提交相关证据予以证明，汽配公司应予支付。3、《协议书》约定汽配公司在未支付欠款的情况下，其继续使用门面房，汽配公司未支付的欠款利息与房租互抵，不存在其支付租金的问题。4、结合《协议书》、《基建结算书》的约定，汽配公司在2016年4月20日起诉前，双方均默认***占有使用门面房时间转为不定期，其诉讼请求未过诉讼时效。

东升公司辩称，***系挂靠其公司，债权债务全部由***个人承担，其公司从未收取汽配公司的款项，***与汽配公司结算及质量保证金等费用等情况其公司均不清楚。

***向一审法院起诉请求：1、汽配公司支付***质量保证金8万元；2、汽配公司支付***垫付安全监督费、住宅楼工程交易服务费9734元，垫付自来水扩容费3万元，垫付配套费296363元及施工图审查费5500元；3、支付***工程款62406元，以上共计484003元；4、诉讼费由汽配公司承担。汽配公司向一审法院反诉请求：1、***支付占有其门面房所得收益55万元；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2003年10月29日***挂靠东升公司以东升公司的名义与汽配公司签订《建设工程施工合同》，***为该工程的实际施工人。工程结束后汽配公司与****2005年3月12日签订了《西安灞桥汽车配件公司住宅楼工程决算书草签协议》，协议如下：一、中标合同价为280万元。二、新增项目及市场差价为467000元。三、室外及其他未预计项目工程款为15万元。四、总计价款3417000元。五、经三方协商同意最终结算价，综上一、二、三项合计3417000元减去未完成项目78300元，优惠2％，最终结算价为3338700元。六、工程决算书以此协议基本意见为准进行调整，为防止纠纷，特签订此协议。同日，汽配公司（甲方）与东升公司答同本、***（乙方）于2005年3月12日签订了《协议书》，协议约定：1、工程款未结清前乙方暂不给开具正式发票，待甲方资金到位后代缴税款开具建筑业正式发票，该税款抵付乙方工程款；2、质量保证金捌万元在此合同签约后一年期限，如未发现质量问题，***全额给付乙方；3、……；4、……；5、为保证乙方的正当权益，经双方协商同意以甲方住宅楼前原有的门面房二间（104㎡）做为抵押；6、乙方在取得抵押资格后可以自己使用或出租，一年内甲方（被告）也不承担乙方的欠款利息。7、该房产在产权变更或者拆迁中甲方应先付清乙方欠款余额后才能进行处置，否则因此而造成甲方的其他损失，乙方不予承担任何责任。协议签订后，双方按照协议内容履行，***占有上述门面房。2006年9月18日汽配公司（甲方）与***（乙方）签订《基建结算书》，结算书约定：1、经甲乙工程决算实际支付乙方工程款总额3166294元；2、决算价为3338700元；3、其中11万元为甲方代扣代缴税款后开具建筑业正式发票；4、实际欠付乙方建筑款62406元；5、所欠款按照2005年3月12日协议执行；6、甲乙方按此协议执行。之后汽配公司一直没有向***支付下欠工程款，***亦一直占有上述门面房。2016年4月20日汽配公司将***诉至该院，经该院及本院民事判决书判决准许汽配公司要求***腾交房屋之诉讼请求。

另查，***于2003年10月28日为汽配公司垫付住宅楼工程安全监督费、住宅楼工程交易服务费9734元，2003年9月4日为汽配公司垫付自来水扩容费3万元，2003年8月26日为汽配公司垫付配套费296363元，2003年10月15日为汽配公司垫付施工图审查费5500元。对上述垫付款项，汽配公司向该院提交了***、***、***的证人证言并由三名证人出庭作证，该院对上述三名证人证言分析认为：三名证人虽然都作证已经向***支付了上述费用垫付，但三名证人对给付***垫付费用的时间、支付金额、支付方式表述各异，且不能提供记账凭证及***收到垫付费用的收条（汽配公司辩称已经丢失），而2003年10月15日、2003年10月28日二张“付款单位为西安灞桥汽配厂”的票据（涉及施工图审查费、住宅楼工程安全监督费和住宅楼交易服务费由***垫付）载明“同意支付，***”仍然由***掌握,与汽配公司辩称“已经报销”即应入账的财务制度不符，故该院对汽配公司辩称其已经向***支付了其所垫付上述各项费用之主张，不予采信。

对于***自双方2005年3月12日签订《协议书》后占有汽配公司住宅楼前原有的门面房二间之事实，汽配公司提交了***分别与邱静、***的《租房协议》，***对上述二份《租房协议》均无异议，该院对该二份租房协议的真实性予以认可。庭审中出示了东升公司答同本的谈话笔录，对该谈话笔录的真实性***及汽配公司均无异议。

一审法院认为，***挂靠东升公司并以东升公司名义与汽配公司签订的《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》第26条第2款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的规定，该《建设施工合同》无效。工程结束后，东升公司认可该工程由***个人出资承建，并由***个人自负盈亏，独立核算，自行承担相关债权债务，***与汽配公司于2005年3月12日、2006年9月18日进行结算并达成基建结算书，该结算书明确汽配公司尚欠***建筑款62406元，现***作为实际施工人要求汽配公司给付下欠工程款62406元之诉讼请求，于法有据，依法予以支持。***要求汽配公司给付其垫付的工程安全监督费、住宅楼工程交易服务费、自来水扩容费、配套费、施工图审查费之诉讼请求，于法不悖，该院予以支持。***与汽配公司对质量保证金8万元之约定，合法有效，故***要求汽配公司支付质量保证金之诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于汽配公司反诉***支付占有其门面房非法出租经营获取收益之请求，该院认为其与本诉不属于同一法律关系，故本案不予涉及或由当事人另案诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：汽配公司于本判决生效后十日内给付***质量保证金8万元、住宅楼工程安全监督费、工程交易服务费9734元、自来水扩容费3万元、配套费296363元、施工图审查费5500元、工程款62406元，共计484003元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费8560元，***已预交，由汽配公司负担。反诉案件受理费4400元，汽配公司已预交，本院退付汽配公司4400元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点为：1、关于***诉讼主体资格是否适格的问题。***系借用东升公司的资质以东升公司的名义与汽配公司签订了《建设工程施工合同》，其与东升公司可以作为共同原告起诉汽配公司，而东升公司认为涉案工程由***个人出资承建，自行承担相关债权债务，其放弃对汽配公司的起诉权利，是东升公司对其权利的处分，应与准许，故***作为原告起诉汽配公司主体适格，汽配公司认为***原告主体不适格的上诉理由，本院不予采纳。2、关于汽配公司是否应支付***工程质量保证金等费用的问题。依据《协议书》的约定，质量保证金8万元应在未发现质量问题的一年期限内予以返还，汽配公司未提交涉案工程存在质量问题的证据，质量保证金8万元应予支付。另***提交了为汽配公司垫付涉案工程安全监督费、住宅楼工程交易服务费等费用票据原件，能够证明涉案工程的相关费用由其垫付，汽配公司未举证证明其已支付过以上费用，汽配公司应予支付。汽配公司上诉称在双方结算协议中已确定下欠工程尾款的数额，以上费用应包含在该协议中，****本案请求的垫付款不属于工程欠款范围，故汽配公司的上诉请求，本院不予支持。3、关于汽配公司的反诉请求是否应支持的问题。汽配公司在一审的反诉请求为***返还超期占用房租收益55万元，本案系建设工程施工合同纠纷，与返还房租收益不属于同一法律关系，不宜一并审理，汽配公司可另行诉讼解决。4、关于***的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题。依据《协议书》、《基建结算书》的约定，汽配公司的工程欠款由其两间门面房作为抵押，由***占有使用，收取租金。直至2016年4月20日汽配公司起诉*****前，汽配公司未支付工程欠款，***亦未主张工程款，应视为双方均默认***占有使用门面房时间转为不定期，故***的诉讼请求未过诉讼时效。

综上所述，汽配公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13516元，由上诉人西安市灞桥汽车配件公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐居文

审判员魏哲

代理审判员***

二〇一八年九月十七日

书记员***