乌鲁木齐鸿明远电力设计有限公司与张某某挂靠经营合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2018）新01民再22号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌鲁木齐**远电力设计有限公司。住所地：乌鲁木齐市天山区。

法定代表人:万德昊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，新疆普创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，新疆普创律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，住乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：章宇，新疆百丰天圆律师事务所律师。

再审申请人乌鲁木齐**远电力设计有限公司（以下简称**远公司）因与被申请人***挂靠经营合同纠纷一案，不服本院（2017）新01民终2351号民事判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年12月18日作出（2017）新民申2380号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**远公司的委托诉讼代理人**、被申请人***及其委托诉讼代理人章宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**远公司申请再审称，第一、***作为收款方所出具的收条能够证实其收到款项的事实，如果其主*出具收条时未收到收条所载明的款项，按照《民事诉讼法》第六十四条及《民事诉讼证据规定》第二条，其应当依法承担举证责任。即使**远公司本着诚信及事实的态度，认可***出具欠条时尚余40000元未支付，也仅仅是对部分事实的承认，举证责任也不应当因此转移由**远公司承担。如果**远公司不是采取诚实守信的态度认可此40000元系设计费余款，则***是否应当承担举证不能的法律后果？一审及二审判决以“既然还有40000元未支付，则可能全款128000元均未支付”这样的毫无逻辑的主观推断认定案件基本事实，明显错误。第二、依据本案证据及双方当事人的陈述，***在收取部分设计费后出具全款收条并向**远公司提供收款银行卡复印件，要求后续汇款汇入该银行卡，**远公司提供的付款说明正是写在该银行卡复印件下方，且后续40000元确实汇入该银行卡，因此，**远公司的抗辩理由与提供的证据相吻合，具备合理性。而***称其在未收到任何款项时即出具全款收条，缺乏合理性。第三、**远公司提供的证据能够相互印证，其中，证人证言作为证据的一种形式，在认证时，应当根据与其他证据相互印证的程度进行判断，而不应单纯以证人与**远公司之间存在或可能存在厉害关系即加以否定，第四、关于税金承担的认定问题。双方协议约定设计费按***80%（5.5%营业税、7.6%劳务费）、**远公司20%分配，一、二审判决既支持了***应收取的80%设计费，则包含在该80%范围内的税金理应由***承担，且该税金是向税务机关缴纳并不是**远公司收益所得，因此，一、二审判决以挂靠协议无效不予支持从80%设计费中扣除税金显属适用法律错误。

***辩称，我是按照**远公司要求先出具的收条，但没收到钱，**远公司当时表示后面给我打款，**远公司在我出具收条后打款的行为证明我出具收条的时候未收到劳务费。二审出庭的三位证人证言不能达到**远公司的证明目的。请求维持原一、二审判决。

***向一审法院起诉请求：要求**远公司支付设计费72800元并承担案件受理费、保全费等相关费用。事实和理由：2012年3月，我与**远公司协商挂靠在**远公司名下，以**远公司的名义为吉木萨尔县铼威120万吨/年焦化工程的35千伏变电站进行设计，**远公司抽取设计费的20%作为管理费，并给我出具了委托书。2012年7月11日，我以**远公司的名义与吉木萨尔县铼威煤化工有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，吉木萨尔县铼威煤化工有限公司按照合同约定支付了设计费总额的30%的预付款141000元。我按照约定，完成了设计工作。之后，不属于我的原因，该合同未能继续履行。但**远公司收取141000元设计费之后，未按约定向我支付80%的设计费，我于2015年12月7日开具了112800元的发票并提交给**远公司。**远公司于2015年12月14日给我支付了20000元，于2016年4月28日支付了20000元，余款72800元经多次催要至今未付。故诉至法院。

**远公司辩称，案外人共向我公司支付设计费总额为141000元，按照约定，我公司应将其中的80%支付给***，并由***承担相应的税费，现我方于2015年12月7日、2015年12月14日、2016年4月28日，分别向***支付了三笔设计费共计105220元，款项已经全部结清，因此我方不欠***的设计费，请求依法驳回***的诉讼请求。

一审法院认定事实：2012年4月19日，***与**远公司签订《挂靠协议》一份，约定：乙方（***）以“乌鲁木齐**远电力设计有限公司”的名义，在甲方（**远公司）的合法注册经营范围及审批的专业资质范围内进行业务联系、承揽活动；设计费取费标准为设计工程项目总造价的4%-5.5%，设计任务由乙方联系并且由乙方全部完成，甲方收取设计费的20%作为管理费，乙方收取设计费的80%（包括5.5%营业税、7.6%劳务费）；甲方负责出具设计工程发票，在款项到位一周后，根据乙方提供的相应劳务费发票按一定的比例支付劳务费。2012年7月11日，**远公司（设计人）与吉木萨尔县铼威煤化工有限公司（发包人）签订《建设工程设计合同》一份，约定发包人委托设计人承担吉木萨尔县铼威120万吨/年焦化工程的35千伏变电站、和110千伏台乡变至吉木萨尔县铼威120万吨/年焦化工程的35千伏变电站的35千伏输电线路、与110千伏台乡变35千伏馈线间隔的设计；工程概算约1300万元，设计费为47万元；合同生效后三天内，发包人支付设计费总额的30%计14.10万元作为预付款……***作为**远公司的委托代理人在该合同上签字。后吉木萨尔县铼威煤化工有限公司向**远公司支付了预付款141000元，***遂开始进行设计工作。2015年12月7日，***向**远公司出具金额为112800元的发票一*，同时提供税收缴款书一份，载明缴纳了营业税5640元、城建税394.8元、教育费附加169.20元、地方教育附加112.80元及个人所得税2256元，合计8572.80元。同日，***还向**远公司出具收条一*，载明：“今收到乌鲁木齐**远公司电力设计有限公司壹拾壹万贰仟捌佰元整。”2015年12月14日，**远公司向***转账支付劳务费2万元。2016年4月28日，**远公司向***转账支付劳务费2万元。庭审中，**远公司出示其财务人员自行书写的说明一份，载明：“2012年7月20日收到141000元；应付款项（**）141000×80%=112800元；应交增值税112800×6.72%=7580.16元；扣税后应得112800－7580.16=115220元；2015年12月7日支付现金65220元，余40000元。2015年12月7日。”**远公司以此证明已于2015年12月7日向***支付劳务费105220元。***对此并不认可，称仅收到**远公司后来转账支付的款项合计40000元。2015年10月9日，吉木萨尔县铼威煤化工有限公司与**远公司签订《合同终止协议》一份，约定双方即日起终止于2012年7月11日签订的工程设计合同，剩余款项329000元不再支付。

一审法院认为，根据庭审查明的事实，***挂靠**远公司承揽设计工程属实，双方签订的《挂靠协议》因违反法律法规的强制性规定，当属无效。双方约定由***完成设计工作并收取设计费的80%。现案外人即吉木萨尔县铼威煤化工有限公司已支付设计费141000元，对于**远公司应将其中的80%即112800元给付***，双方均不持异议，双方的争议焦点在于应扣除税费的数额以及**远公司已支付设计费的数额。关于扣除税费的问题，合同无效后，对合同中关于扣税的约定不予采纳。根据***出具的税收缴款书，可以证实***已缴纳了营业税5640元、城建税394.8元、教育费附加169.20元、地方教育附加112.80元及个人所得税2256元，合计8572.80元，现**远公司主*应扣除5.6%的营业税系其自身应承担的税费，**远公司主*由***承担无事实及法律依据，不予支持。关于已付设计费的数额，***虽于2015年12月7日向**远公司出具收到全款即112800元的收条一*，但之后**远公司又于2015年12月14日支付20000元以及于2016年4月28日支付20000元的事实，可以证实在2015年12月7日，**远公司并未向***全款付清。现**远公司主*在2015年12月7日向***支付了设计费65220元，因未能有效举证，***亦对此不认可，故不予采信。综上，**远公司应支付***设计费112800元，目前仅支付40000元，故***主***远公司给付剩余设计费72800元的诉讼请求，合法有据，予以支持。

一审法院判决：乌鲁木齐**远电力设计有限公司给付***设计费72800元。

**远公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回***的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定应付设计费总额有误。2013年11月，国家根据有关税务规定将我方调整为一般纳税人，由营业税变更为增值税。我方依照《挂靠协议》中税费承担的约定，扣除应缴税费7580.16元，实际应向***支付105219.84元。一审中，我方提供的相关财务凭证、***书写的支付情况以及二审中提供支付现金的来源日常工作中现金支付状况以及三名证人证言，足以证明款项已经全部结清。

***辩称：双方的《挂靠协议》不符合法律规定，是无效合同。一审中我方提交的完税证明，可以证明我方已缴纳了营业税。在我方向**远公司出具收据后，**远公司认可其通过银行转账向我付款4万元的事实，说明在我向**远公司出具收据当时并没有收到现金。一审中法庭明确询问**远公司是否有证人出庭，**远公司并没有说有证人在外地的情况。二审出庭的三名证人与**远公司是合作或者隶属关系，且无其书面证据相佐证，无法达到**远公司的证明目的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院二审期间，**远公司提供：1、2015年12月份出具的一份标题为“2015年11月份乌鲁木齐**远电力设计有限公司（吐鲁番项目部）工程设计费”单据，证明**远公司向***付款时，**远公司有现金，可以现金方式付款。2、证人马某、刘某、王某的证言，证实2015年冬天**远公司的原法定代表人***在办公室与***数钱，**远公司已向***支付65220元。***经质证称，“2015年11月份乌鲁木齐**远电力设计有限公司（吐鲁番项目部）工程设计费”对该证据不予认可。王某是**远公司职工，马某与刘某是夫妻关系，马某与刘某所在的设计院和**远公司有合作关系，王某是**远公司的总工是隶属关系，上述证人证言无法证明**远公司是向***支付的设计费用。本院认为，2015年11月份“乌鲁木齐**远电力设计有限公司（吐鲁番项目部）工程设计费”载明现金明细，系**远公司下属的吐鲁番项目部单方制作，2015年12月**远公司是否具备支付现金能力与是否实际支付无任何逻辑关系。对此证据的合法性和关联性，本院不予采信。三位证人与**远公司有利害关系。**远公司是否向***支付，付款的具体金额，付款的具体用途均无法证实，并无其他书面证据相佐证。三位证人证言缺乏证明力，本院对此不予采信。

本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。

二审法院认为，关于案由及合同效力问题。劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接收人提供劳务活动，接收人向提供人支付劳务报酬的合同。本案中，***借用**远公司资质对外承揽活动，**远公司收取管理费。***与**远公司之间实际上是一种资质交换和利用关系。因此，本案案由定为挂靠经营合同纠纷较为妥当。***与**远公司之间的《挂靠协议》违反了法律法规的效力性强制性规定属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，“合同无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《挂靠协议》无效后，关于扣税的约定本院不予采纳。且***出具的税收缴款书，可以证实***已缴纳了税费合计8572.80元（营业税5640元、城建税394.8元、教育费附加169.20元、地方教育附加112.80元及个人所得税2256元）。现**远公司主*相应税费应由**远公司自行承担。**远公司称因国家税务规定的调整，相应缴税费额度发生变化的上诉理由，本院不予支持。关于设计费的数额。**远公司上诉称，***于2015年12月7日出具收条的当日，**远公司向***支付了设计费65220元。对此，本院认为，二审庭审中**远公司提供的现金明细以及证人证言无法相互印证，无法证实**远公司已向***支付了相应设计费，根据举证责任规则，**远公司承担举证不能的不利后果。对于**远公司已付***设计费65220元的上诉主*，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚、确定本案案由有误，本院予以纠正，但裁判结果正确，故对**远公司的上诉请求不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审中，双方未提供新证据。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审认定事实与原一、二审认定事实一致。

本院再审认为，本案中，***借用**远公司资质对外承揽设计工程，**远公司收取管理费。***与**远公司之间的《挂靠协议》违反了法律法规的效力性强制性规定属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，“合同无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”《挂靠协议》无效后，关于扣税的约定本院不予采纳。且***出具的税收缴款书，可以证实***已缴纳了税费合计8572.80元（营业税5640元、城建税394.8元、教育费附加169.20元、地方教育附加112.80元及个人所得税2256元）。**远公司关于税金承担的再审请求不能成立，本院再审不予支持。

关于设计费是否给付问题。***2015年12月7日向**远公司出具的收条金额为112800元，在***出具收条之后，**远公司于2015年12月14日支付20000元，于2016年4月28日支付20000元。该行为说明***出具收条时并未收到收条中的全款。**远公司主****于2015年12月7日出具收条的当日，**远公司向***支付了设计费65220元，对此**远公司负有举证责任，但**远公司提供的现金明细以及证人证言无法相互印证，且按照财务制度要求**远公司可以提供现金支付凭证及公司账本上的现金流向证明其主*，但**远公司未提供，故**远公司提供的证据无法证实已向***支付了相应设计费，根据举证责任规则，**远公司承担举证不能的不利后果。**远公司此项再审请求不能成立，本院再审不予支持。

综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院再审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2017）新01民终2351号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员达莲花

审判员于翔

二〇一八年四月十一日

书记员*丹