绥滨县吉滨房地产开发有限公司、黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑04民终574号

上诉人（一审被告、反诉原告）：绥滨县吉滨房地产开发有限公司，住所地绥滨县绥滨镇向阳路北侧九委。

法定代表人：栾志民，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘岗利，黑龙江刘岗利律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司，住所地哈尔滨市南岗区人和街34号龙之港大厦1单元3层1号。

法定代表人：单广杰，职务经理。

委托诉讼代理人：石永刚，男，黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司副经理。

委托诉讼代理人：张盟，绥滨县绥滨镇法律服务所法律工作者。

上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司（以下简称吉滨公司）因与被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司（以下简称广建公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服绥滨县人民法院（2018）黑0422民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉滨公司的法定代表人栾志民及其委托诉讼代理人刘岗利，被上诉人广建公司的委托诉讼代理人石永刚、张盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉滨公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、双方就委托监理事项，先签订一份《建没工程委托监理合同》，后又签订一份《补充协议》。补充协议约定，监理费按6.8元/㎡计算，共332,308.90元，上诉人付给被上诉人332,500元，多付了190.01元。2、一审判决对《补充协议》约定的时间误解。该协议约定的120天，已注明为实际工作天数，不包括不需要监理的天数。光明小区2012年10月正式开工，2013年9月建设完毕，连续时间为300余天，扣除冬季停工，整个监理时间也就100余天。一审判决将上诉人与施工单位的纠纷时间也计算为监理工作的天数，没有事实依据。二、适用法律错误。1、根据合同法规定，《补充协议》签订后，已完全取代了《建设工程委托监理合同》，《建设工程委托监理合同》不再具有约束力。一审判决依据《建设工程委托监理合同》的条款没有法律依据。2、上诉人与施工单位的纠纷与监理无关。(2015)绥商初字第268号判决书已认定，2013年9月建设完毕，已达入住标准，这就说明以后再无需监理。另外，双方约定监理费按面积计算，与时间没有关系。一审判决按时间计算监理费没有法律依据。3、上诉人的反诉请求应予支持。被上诉人既然收到上诉人的监理费，上诉人就有权要求被上诉人开具发票。同时，被上诉人向上诉人交付监理资料，这是被上诉人必须履行的义务。一审判决认为此主张“应由行政部门予以监管”没有法律依据。

广建公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、上诉人所述事实严重失实。1、在原审庭审调查过程中，通过双方的陈述及答辩人提交的证据，上诉人认可总面积48,868.97㎡，约定工期120天及工程监理费6.80元／㎡，根据上诉人提交的2015年3月23日的情况说明，尚欠合同价款152,308元。2015年5月31日，上诉人通过银行汇款22,500元，上诉人还尚欠监理费129,808元。2、上诉人根据一审出示的（2015)绥商初字第268号判决书，断章取义来确认监理工作天数，无事实与法律依据。判决书认定是由于上诉人拆迁未完成，且建设的相关手续没有办理，工期一直拖延，至2012年10月5日才正式开工，由于天气原因，11月份停工。2013年4月30日，上诉人与施工单位在原合同基础上又签订了一份《补充协议》，重新约定工期，为2013年4月30日，竣工日期为2013年8月30日，此后，上诉人因资金缺乏，未按照合同约定向施工单位拨付工程款。2013年9月，施工单位建设完毕，已经达到使用功能，12月3日，施工单位向上诉人提出验收申请，但由于上诉人负责的外网工程没有完成，导致上诉人没法进入验收。监理日志明确记载，2014年8月2日至10月9日间，监理人员仍在场，施工还在进行。三、上诉人称一审适用法律错误，无事实与法律依据。1、双方签订的《建设工程委托监理合同》合法有效。补充协议是对主合同没有约定或者约定不明的内容事项的补充，有利于主合同的履行。《补充协议》明确规定了监理费的实际收取标准，实际工作时间及支付的方式。主合同中的通用条款明确了工期延长给付监理费相应增加的依据及计算方法。2、因上诉人的原因导致工程推迟开工，致使工期顺延，导致被上诉人监理工作时间增加，上诉人应当按照监理合同专用条款中约定的附加工作报酬计算方法，支付被上诉人延期监理费。3、被上诉人不同意上诉人的反诉请求。第一，上诉人应全部给付被上诉人所拖欠的监理费用及延期监理费用后，被上诉人才能全额开具监理费发票。第二，被上诉人全部履行了监理义务，上诉人应当给付监理报酬。被上诉人对于其编制的所有文件拥有版权，上诉人仅有权为本工程使用或复制此类文件。

广建公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付监理费129,808元，延期监理费841,776元，共计971,584元。2、本案诉讼费用由被告承担。

吉滨公司向一审法院提出反诉请求：1、要求广建公司将光明小区开发项目全部施工监理资料交付给吉滨公司；2、要求判令广建公司为吉滨公司开具监理费发票33,250元；3、诉讼费由广建公司承担。

一审法院认定事实：2012年7月，原、被告签订《建设工程委托监理合同》，合同显示双方签订时间为2012年7月16日，合同尾页经绥滨县住房和城乡建设局批准时间为2012年10月24日。合同共分成四个组成部分：1、监理投标书或中标通知书；2、本合同的标准条件；3、本合同的专用条件；4、在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。合同约定吉滨公司委托广建公司的前身之一黑龙江东信工程监理有限公司作为吉滨公司开发建设的绥滨县光明家园一期工程的监理人负责监理工作。双方在合同的第二部分《建设工程委托监理合同标准条件》的第三十九条约定:“正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中第三十九条的方法计算，并按约定的时间和数额支付”。在双方签订的合同第三部分《建设工程委托监理合同专用条件》的第三十九条规定：“委托人同意按以下方法、支付时间与金额支付监理人的报酬。在此条款中双方约定了监理费计算方法及支付附加工作报酬的方法。并且约定如不能按合同工期约定完工，监理费应相应增加或终止合同,如相应增加，其监理酬金按上述公式计算”。双方合同的第四部分系双方签订的《补充协议》，协议的落款时间却是2012年7月11日。双方约定现实际收取监理费按照6.8元/㎡约人民币35万元。监理费支付的第一条约定：“开工前收取监理费3万元，工期以实际开工日期为准，竣工验收时间以开工日期开始计算120天，如不能按规定日期完工，工期顺延，（实际工作日120天）主体封闭收取工程监理费15万元，余款待竣工后一次性付清17万元”。由于吉滨公司认同广建公司提供的监理日志的真实性。原告的监理工程师富饶及总监彭志国于2012年7月13日进入施工现场（2013年再有原告工程师孙文光进入现场），开始监理工作。7月14日，施工单位开始安装塔吊，并且联系电源与水源。之后，工地因开工建设手续未办理下来，监理方与施工方一直在等待之中。2012年9月19日，工程开工典礼，9月29日准备施工。2012年10月5日，光明家园建设工程主体施工开始，至2012年11月9日，当年施工结束，（共计工作119天）。2013年4月17日开始,未间断至9月27日。9月28日至10月3日，因建设单位与施工单位工程款问题停工。此后复工至当年12月9日（共计工作229天）。12月10日监理回家。2013年9月，被告开发的光明小区工程基本建设完毕，达到基本使用功能。2013年12月3日，施工单位向建设单位吉滨公司及监理单位（原东信公司）提出工程验收申请。2014年8月2日光明家园工地复工，至9月18日（工作50天）。2014年10月9日，由光明家园一期工程的建设各方组织竣工验收，此时被告吉滨公司已实际对外出售房屋，办理大量住户入住使用。2012年10月29日，被告给付原告监理费3万元由富饶代收。2013年5月24日，被告给付监理费5万元，由单广杰收取。2013年8月13日，被告给付原告监理费5万元由富饶代收。2013年9月16日，给付原告监理费5万元由富饶代收。2014年11月17日给付原告监理费4万元由单广杰收取。以上均为被告出具收条。其中，富饶又代收1万元，未给被告出具收条。2015年3月23日，原、被告经过对账确认已经收到被告给付的监理费共计23万元包含富饶代收未出具收条的1万元，另外含有招标代理费5万元。被告尚欠监理费152,308元。并且原告向被告主张延期监理费用15万元，双方未达成一致意见。2015年5月31日,被告通过中国邮政储蓄银行给原告汇监理费款22,500元，被告尚欠原告监理费129,808元。在此期间，被告吉滨公司于2013年4月20日与施工单位绥滨县众易建筑工程有限公司签订的《补充协议》认同由于己方的原因导致工期推迟。庭审中，原、被告双方对原工程监理费的数额没有异议，且原告认同未向被告交付监理资料及未向被告开具已收监理费发票收据。

一审法院认为，原、被告之间依法签订的《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，且经主管部门备案，合法有效，双方应依法全面履行。在该份合同中，约定的工期时间有改动痕迹，结合双方在2012年7月11日签订的补充协议及被告吉滨公司与施工单位众易公司签订的《建设工程施工合同》的原约定2012年7月15日至2012年11月15日的工期。原、被告双方签订的《建设工程监理合同》不可能晚于双方自己签订的补充协议时间。故原、被告双方签订的《建设工程监理合同》约定的工期应为2012年7月11日至2012年11月30日。该份合同由四部分组成。合同的第二部分《建设工程委托监理合同标准条件》中全面列举了词语定义使用范围和法规。全面规定监理人、委托人的权利义务、双方的责任，合同的生效、变更与终止，监理的报酬及争议的解决。在第三部分《建设工程委托监理合同专用条件》中，进一步规范本合同适用的法律依据，监理的工作内容、范围、监理费的计算方法及不能按合同工期约定完工相应增加监理费的计算方法以及委托方授权监理方的一定权限。在第四部分《补充协议》中规定了监理费的实际收取标准、实际工作时间及支付的方式。原告监理公司接受被告吉滨公司的委托后，于2012年7月，进入绥滨县光明小区一期工程的现场工作直到2014年10月。依照法律、行政法规及其他有关建筑工程技术标准和建设工程合同约定对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人吉滨公司对工程建设工程实施监督。涉案工程已经竣工验收，受托人广建监理公司完成委托事务。被告无证据证明原告方未按照合同及法律规定履行职责。双方合同中既约定了工程量又约定了工期120天，即在合同签订时，双方可预见在约定工期内双方能全面完成约定的工程量。然而，被告开发的工程量没有变化，而工作时间远远超出原预定的工期。由于不能归责于原告监理方的原因，工期的延长，实际延长了监理时间而增加工作和成本，必然损害原告的合法权益。原告主张的延期监理费属于工程监理的附加工作。合同的第二部分《建设工程委托监理合同标准条件》的第一条规定：下列名词和用语，除上下文另有规定外，有如下含义，其中第8项，“工程监理的附加工作”是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或者承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，因自己工作量或持续时间而增加的工作。且双方在合同的二、三部分约定了工期延长给付监理费相应增加的依据及计算方法，即委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付附加工作报酬：（报酬=附加工作日×合同报酬/监理服务日）的第2项，“如不能按合同工期约定完工，监理费应相应增加或终止合同，如相应增加，其监理酬金按上述公式计算”。由于双方在工程竣工前并未解除监理合同，且双方对给付延期监理费未达成一致意见。因此，原告主张逾期监理费的诉讼请求有事实与法律依据，予以支持。原告广建公司在履行监理合同的三年间有效工作时间为405天，扣除合同约定的工期120天，该工程延长工期285天。按照双方约定的计算方法延期监理费的数额为765,481.50元。关于原告主张被告拖欠监理费，而被告抗辩已经全部给付完毕。按照民事诉讼的证据规则，被告应对其主张监理费已经给付完毕承担举证责任。庭审中，被告举示了原告监理工程师代收的监理费三笔的收条，时间分别是2012年10月29日，富饶代收的监理费30,000元；2013年8月13日，富饶代收的监理费50,000元；2013年9月16日，富饶代收的监理费50,000元。被告再次举示2015年3月23日，原告的法定代表人单广杰为被告出具的对账说明，说明上标明“公司已经收到拨付款23万元，其中富饶收1万元，尚欠合同价款152,308元”。不久被告又为原告汇款22,500元，原告认同。而其余的合同借款，被告的法定代表人当庭表示系现金给付。但给付的次数、给付数额、给付时间均记不清楚。被告不能对自己的主张提供充分的证据予以证明，应承担不利的后果。被告应给付原告剩余监理费129,808元。因此，原告主张被告拖欠剩余监理费的事实成立，应予确认。关于吉滨公司的两项反诉请求，因系行政法的调整范围，由相关的行政部门予以监管，在本案中无法予以调整。因此，吉滨公司的反诉请求，不予支持。

一审法院判决：一、被告（反诉原告）绥滨县吉滨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司监理费129,808元，给付延期监理费765,481.50元，两项合计895,289.50元。二、驳回被告（反诉原告）绥滨县吉滨房地产开发有限公司的反诉请求。三、案件受理费16,890元,由黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司负担4,137.11元，由被告（反诉原告）绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担12,752.89元。反诉案件受理费100元，由被告（反诉原告）绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担。

二审中，上诉人吉滨公司提交建设工程施工许可证（复印件）、建设工程项目中标通知书（复印件），证实本案工程开工时间是2012年7月16日，竣工时间是2013年11月30日。

被上诉人广建公司对该证据有异议，认为应提供原件，并且不属于新证据，已超过举证期限。该份证据与本案没有关联性。

本院经审查认为该证据只能证实工程施工许可及工程中标的事实，并不能证实被上诉人广建公司的监理工作时间，故不予采信。

二审中，双方当事人均认可《建设工程委托监理合同》与《补充协议》均是2012年7月11日签订的。《建设工程委托监理合同》第二部分第四十八条约定“监理人对于其编制的所有文件拥有版权，委托人仅有权为本工程使用或复印此类文件。”另，根据被上诉人广建公司向一审法院提供的监理日记记载，广建公司监理工作的时间共为341天。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人吉滨公司与被上诉人广建公司签订的《建设工程委托监理合同》及《补充协议》均为当事人真实意思表示，合法有效。《建设工程委托监理合同》第二部分第三十九条及第三部分第三十九条对于监理费及双方对于不能按合同工期约定完工，监理费应相应增加及计算方式进行了明确的约定。《补充协议》中，双方既约定了监理费的收取标准，又约定了工期，同时也约定如不能按规定的工期完工，工期顺延。该《补充协议》的内容是对监理合同中监理费的数额及工期进行的约定，但并没有约定超出工期不支付监理费用。故《补充协议》中没有约定的部分还应依据《建设工程委托监理合同》的约定。吉滨公司认为《补充协议》签订后，已取代了《建设工程委托监理合同》，《建设工程委托监理合同》不再具有约束力的上诉理由，没有法律依据，不能成立。虽然吉滨公司开发的工程量没有变化，但工期延长增加了监理的工作时间，吉滨公司没有证据证实工期的延长系广建公司所致，故广建公司主张延期监理费，应予支持。

吉滨公司认为已不欠广建公司的监理费，因广建公司在2015年3月23日为吉滨公司出具的情况说明中已明确记载，广建公司收到拨付款23万元，尚欠合同价款152,308元。吉滨公司对该份情况说明并未提出异议。根据该说明能够证实截止至2015年3月23日，吉滨公司尚欠广建公司监理费152,308元。此后吉滨公司又通过汇款方式向广建公司汇款22,500元，故吉滨公司还欠广建公司监理费129,808元未付。吉滨公司提供的富饶代收监理费13万元的三张收条均在2015年3月23日之前出具，双方在3月23日对账时对于之前的收款情况应在该情况说明中予以结算，吉滨公司称此前富饶收取的三笔款项不包含在23万元当中不符合常理。且吉滨公司对于情况说明中已支付的23万元是如何支付的未提供证据予以证实。故吉滨公司主张不欠监理费的上诉理由不能成立。

广建公司主张延期监理费用，根据广建公司提供的监理日志记载，监理工作时间为341天，扣除合同约定工期120天，超出工期的时间为221天。一审认定超出工期285天不当，应予纠正。根据《建设工程委托监理合同》约定超出工期监理费的计算公式，延期监理费应为***2,002.04元（332,308.90元÷120天×221天）。

关于吉滨公司要求广建公司出具发票的上诉请求，在吉滨公司给付完广建公司全部监理费后，应为吉滨公司出具发票，该请求符合法律规定应予支持。一审以该请求应由相关的行政部门予以监管为由驳回吉滨公司的该项反诉请求不当，应予纠正。根据双方签订的《建设工程委托监理合同》第二部分第四十八条约定，吉滨公司仅有权为本工程使用或复印监理公司编制的所有文件，吉滨公司要求广建公司交付监理资料的上诉理由，不能成立。

综上所述，吉滨公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销绥滨县人民法院（2018）黑0422民初14号民事判决；

二、上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司监理费129,808元，给付延期监理费***2,002.04元，两项合计741,810.04元；

三、被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司收到上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司给付的全部监理费及延期监理费后，为上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司出具税务发票；

四、驳回被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13,515.84元，由上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担10,319.34元，被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司3,196.50元；一审反诉费100元，由上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担50元，被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司50元；二审案件受理费12,752.89元，由上诉人绥滨县吉滨房地产开发有限公司负担10,565.76，被上诉人黑龙江省广建工程项目管理咨询有限公司负担2,187.13元。

本判决为终审判决。

审判长　　李德厚

审判员　　周长铸

审判员　　高红娟

二〇一八年十一月三十日

书记员　　李慧敏