***、商洛市商州区城***工作站等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕10民终509号 上诉人（原审原告）：***，男，1980年4月1日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：**，***，陕西***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：商洛市商州区城***工作站，住所地：陕西省商洛市商州区。 负责人：***，站长。 委托诉讼代理人：***、**，陕西书***事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：陕西旭昇建筑安装工程有限公司，住所地：陕西省商洛市商州区。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人***、商洛市商州区城***工作站（以下简称“城***站”）因与被上诉人陕西旭昇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2022）陕1002民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。***及其委托诉讼代理人**、***，城***站委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判城***站再行支付上诉人***工程款8277972.19元及利息（利息以8277972.19元为基数，从2020年10月29日起按一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二审案件受理******站负担。事实与理由：一审判决将“市区城***造林成本核算标准”作为案涉工程的计算和鉴定标准错误，二审法院应予以纠正；亿诚建设项目管理有限公司不具备司法鉴定资格，一审判决将该机构作出的鉴定意见书作为定案依据错误。 城***站辩称，原审认定“市区城***造林成本核算标准”作为本案依据，符合合同约定，但启动鉴定程序违法；双方施工协议约定了价款结算的办法，本案施工量无争议，***仅以财政局审定价过低就申请鉴定，显然违反合同约定；原审采信亿诚建设项目管理有限公司工程造价鉴定意见完全错误，该鉴定依据与合同约定相悖，坑穴转换系数也是错误的；***主张“市区城***造林成本核算标准”不是“预算定额”的一部分及“案涉工程组织主体存在分歧……截止诉讼前未出具结算资料”属认识错误。 城***站上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人城***站支付***绿化栽植费2579463.36元；本案一、二审案件受理费由***负担。事实与理由：原审判决确定案由错误，本案属承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，一审确定案由错误，导致错误地适用了建筑法第二十六条等规定；原审启动鉴定程序违反了合同约定，违背结算程序，商州区财政局委托华泰工程管理有限公司对案涉城***项目作出了结算审核报告，审定***-8绿化造林项目金额为1144817.07元、***-9绿化造林项目金额为3984894.29元，在此情形下，***申请鉴定，不应准许。原审采信亿诚建设项目管理有限公司工程造价鉴定意见书是错误的，鉴定机构按照体积比值作为转换系数是错误的，80坑穴的造价同样需要据现场情况核实；鉴定意见书未盖鉴定机构资质印章，其造价资质已过有效期，鉴定机构及其人员并无鉴定资质，所作的鉴定意见无效。一审判决支持被上诉人利息是错误的，由于案涉合同无效，故不存在违约责任承担问题，一审判决支持利息没有依据；一审判决由上诉人承担鉴定费、诉讼费错误。 ***辩称，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案适用法律正确；关于本案启动鉴定的问题，因当事人双方对结算价款发生争议，由于没有按时提交案涉工程价款的结算资料，一审启动鉴定程序合法；关于亿诚建设项目管理有限公司工程造价鉴定意见书的问题，上诉人在上诉状中已经发表意见；关于利息及违约金认定问题，利息不属于违约金，一审法院利息起算点正确；一审法院对鉴定费和诉讼费的负担作出的处理不能作为上诉理由进行主张。 陕西旭昇建筑安装工程有限公司未到庭参与诉讼，对***与城***站的上诉请求及理由书面辩称，旭昇公司未参与案涉工程施工，亦未垫付任何费用，案涉工程与旭昇公司无关，案涉工程实际施工人为***，城***站应向***支付案涉工程款及利息。 ***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款约3000000元（工程款以最终评估鉴定意见为准），并承担利息；2、本案案件受理费、鉴定费，由被告承担。 一审法院认定案件事实如下：2016年9月15日，原告***以商洛市金花园林有限公司名义与被告签订城***安全施工协议，协议约定被告将***8号9号城***工程发包给商洛市金花园林有限公司。工程面积及树种面积280亩，栽植树种油松、**。承包方式包工包料，包工程质量、保成活保安全。工程期限从2016年10月2日至2016年12月20日。造林密度株行距2米×1.5米，每亩栽植油松220株、**440株。栽植坑标准80厘米×80厘米×80厘米。油松栽植高2米、地径大于等于4厘米、土球大于等于35厘米的大田苗，**栽植地径大于等于0.4厘米，高度40厘米的截干苗。**养护期2年，若有补植再延期一年。工程质量要求为合格。工程竣工后由甲方及时组织验收，验收合格后将工程移交给甲方管理。工程价款的支付结算按市区林业局定额执行，价款结算按照市区林业局结算办法执行。合同在履行过程中，因商洛市金花园林有限公司无法出具税务发票，原告与商洛市金花园林有限公司协商，不再用商洛市金花园林有限公司名义履行合同，之后与被告重新补签了城***安全施工协议。原告作为实际施工人，组织人力物力财力按照合同约定内容全面履行自己的义务。2020年10月29日，案涉工程施工地点小班8号和9号涉及坑穴数量、配植树种、抚育管理情况，经过竣工现状验收核实，原被告对案涉工程量均不持异议。2022年2月18日被告通过区财政局委托华泰工程管理有限公司对包括原告在内的承包人工程造价进行审核，并出具了报告，原告不予认可，即向本院提起民事诉讼。审理中，经原告申请，本院通过商洛市中级人民法院司法技术室委托亿诚建设项目管理有限公司对原告的工程造价进行鉴定，鉴定意见为案涉工程鉴定造价7949371.27元。另查明，被告已支付工程款2550248元。 一审法院认为，原告***以商洛市金花园林有限公司名义与被告签订城***安全施工协议，在合同履行过程中因其他原因，又以第三人名义重新签订城***安全施工协议，被告对相对方是原告是明知的，应认定原告***与被告之间产生建设工程施工合同法律关系。该工程价款超过400万元，应该进行公开招投标，但没有经过招投标，而直接签订施工合同，且原告借用第三人资质，该合同应为无效合同。但原告实际履行了合同约定的义务，并经竣工验收合格，被告应就原告所施工工程量向原告支付工程款。因此，原告请求被告支付工程价款，符合法律规定，应予支持。具体金额以司法鉴定意见确定的7949371.27元，扣除已经支付的2550248元，应为5399123.27元。原告请求被告支付利息，因合同没有约定具体履行期限，从工程交付之日，本案所涉工程在山上野外，2020年10月29日通过验收，该日期应确定为交付之日。从2020年10月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至付清之日止。被告辩解本案应为承揽合同法律关系，并不应该启动司法鉴定程序的意见，与事实和法律不符，被告的该辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条（一）、（二）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＜法释（2004）14号＞第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》＜法释（2020）25号＞第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告商洛市商州区城***工作站支付原告***工程款5399123.27元，并以5399123.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付从2020年10月29日起至付清之日止的利息；二、原告预交的鉴定费82000元，由被告支付给原告。以上一、二项内容，限判决生效之日起30日内付清。案件受理费49594元（原告已预交15400元），由被告负担。 本院二审期间，城***站提交了一份新证据：陕西省商洛市商州区人民法院（2022）陕1002民初3650号民事判决书，用以证明一审法院在类案处理中未启动鉴定程序。***质证称，对该证据真实性认可，证明目的不认可，该证据指向的工程与案涉工程无关，没有可比性。***提交了五份新证据。第一份：住房和城乡建设部办公厅《关于取消工程造价咨询企业资质审批、加强事中事后监管的通知》，用以证明从2021年6月3日起，住房和城乡建设主管部门不再办理工程造价咨询企业资质延续手续，到期需延续的企业，有效期自动延续至2021年6月30日。第二份：陕西省住房和城乡建设厅《关于对亿诚建设项目管理有限公司有关情况反映的回复》，用以证明办案机关应该委托司法行政部门编入名册的司法鉴定机构进行鉴定，市林业局的定额不属于住建部门公布的定额标准。第三份：亿诚建设项目管理有限公司营业执照、资质证书，用以证明该公司营业范围为鉴定造价咨询，不具有本案的鉴定资格。第四份：亿诚建设项目管理有限公司的企查查信息，用以证明该公司被法院执行，成为被执行人，其专业鉴定能力不足。第五份：陕西省司法厅投诉处理告知书，用以证明亿诚建设项目管理有限公司不是省司法厅许可的鉴定机构。对***提交的该五份证据，城***站质证称，对陕西省住房和城乡建设厅《关于对亿诚建设项目管理有限公司有关情况反映的回复》真实性认可，证明目的不认可；对其他几份证据真实性及证明目的均无异议。 对上述证据，本院经审查认为，商州区人民法院（2022）陕1002民初3650号民事判决书，各方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，但因个案存在差异，该证据与本案的关联性本院不予认定；对***提交的五份证据中的第一份和第三份，该两份证据客观真实且能证明相关案件事实，本院予以认定，对其他三份证据，与本案没有实质关联性，本院不予认定。 本院二审认定的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案上诉人***与上诉人城***站之间存在建设工程施工合同关系，并且合同无效，一审对本案争议的合同性质即合同效力认定并无不当。上诉人***已经实际履行了合同约定的义务，并经竣工验收合格，上诉人城***站应向***支付相应工程款。上诉人城***站认为本案双方当事人之间不是建设工程施工合同关系而是承揽合同关系；经查，***作为案涉工程承包方，其开挖土方、植树造林等施工行为符合建设工程的特征，故上诉人城***站该项上诉观点不能成立。由于本案系因建设工程施工发生的争议，故一审适用有关建设工程领域的法律规定亦无不当。上诉人城***站认为，在案涉城***项目已作出结算审核报告的情形下，***申请鉴定不应予以准许；经审查，虽然商州区财政局委托华泰工程管理有限公司对案涉的***-8和***-9城***项目作出了结算审核报告，但当事人双方对结算价款发生争议，并且在很长一段时间内无法达成一致的处理方案，本案书面合同对价款有关约定不具体不清楚，导致双方争议长期无法得到有效处理，在此情况下，一审启动鉴定程序并无不当。 ***和城***站均上诉对亿诚建设项目管理有限公司鉴定资质等提出异议；关于亿诚建设项目管理有限公司的鉴定资格问题，首先，本案鉴定属于工程造价鉴定，接受委托的亿诚建设项目管理有限公司系依法成立的法人单位，工程造价咨询系其合法经营范围，而为本案出具鉴定意见的鉴定人均具有注册造价工程师资格，因此，本案鉴定单位具有就工程造价出具专业意见的能力。其次，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决议》规定，国家对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项实行登记管理制度，省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。根据上述规定，工程造价鉴定的鉴定机构及鉴定人并不在上述法律文件明确规定的必须由省级人民政府司法行政部门统一登记管理的范围之内，因此案涉鉴定机构未在陕西省司法厅登记对其鉴定资格并无影响。再次，本案中鉴定机构亿诚建设项目管理有限公司的资质证书到期日为2022年6月30日，鉴定意见作出之日在2023年1月9日，但根据《住房和城乡建设部办公厅关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》的规定，自2021年6月30日之后，工程造价咨询企业开展业务已无需提供资质证明，亿诚建设项目管理有限公司在出具本案鉴定意见书时其资质证已经过期对其从业资格亦无影响。故本院认为本案鉴定机构亿诚建设项目管理有限公司的从业资格合法。城***站虽然对鉴定意见中的部分项目提出异议，但鉴定机构分别在鉴定意见书及一审庭审中对上述异议进行了回复，该回复意见并无明显不当之处，故本案鉴定意见可以作为定案依据，该鉴定对80cm×80cm×80cm的树坑工费根据60cm×60cm×60cm的树坑体积进行转换确定亦无不当。上诉人***在二审中申请重新鉴定的理由不足，本院不予准许。 关于欠付工程款利息认定问题，一审法院将本案工程通过验收之日确定为交付之日合理，从该时间点起算利息并无不当。鉴定费负担是一审法院根据本案实际情况作出的，亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97182元，由上诉人***负担69746元；上诉人商洛市商州区城***工作站负担27436元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十一月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***