西安亮丽电力集团有限责任公司与陕西良良建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申5392号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安亮丽电力集团有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区环城东路159号供电局办公楼13层。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西润海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西润海律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西良良建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦19层E室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 再审申请人西安亮丽电力集团有限责任公司（以下简称亮丽公司）与被申请人陕西良良建设工程有限公司（以下简称良良公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2024）陕01民终4450号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 亮丽公司申请再审称：（一）一审法院将良良公司单方制作的竣工图作为造价依据，明显不当。二审法院以“良良公司提交的开工报告中记载的施工数量远超施工图纸，并加盖有建设单位、监理单位、施工单位、主管部门的公章及负责人签名，且施工过程中，工程量确认单对变更情况作出明确记载，并有监理单位签章为由”，对申请人提出的问题不予纠正，与申请人主张的问题并非同一问题。1、竣工图必须要加盖设计单位的出图专用章及审图办印章以及竣工图章，良良公司提交的竣工图没有任何单位盖章，没有任何人员签字，其自己制作的竣工图不能作为定案依据。2、良良公司提供的竣工图没有提交原件。3、经过现场查看，鉴定单位已经发现实际施工内容与所谓的竣工图明显不符。4、鉴定机构依据竣工图计算了工程量，而良良公司却主张并非依据竣工图计算工程量，自相矛盾。（二）鉴定机构作出鉴定意见后，申请人提出异议，鉴定机构虽然形式上作出了《异议回复》，但是实质上并未对异议进行答复。一审法院未向申请人释明鉴定人员出庭需要提交申请书，缴纳出庭费用，直接以申请人未予申请为由不采纳申请人的意见，明显不当。（三）一审中，针对良良公司逾期完工即应支付逾期违约金的问题，申请人依法提出反诉，一审法院告知申请人另行起诉，程序违法。二审法院对于该程序问题未予纠正，以另行起诉不影响亮丽公司实体权利为由不采纳申请人的意见，明显不妥。1、良良公司逾期完工天数共计224天，申请人要求良良公司支付违约金，于法有据。2、参照申请人与西安供电公司签订的合同可知，“延误超过30天的，发包人有权解除合同，承包人应当向发包人支付签订合同价格的20%违约金，”故申请人提起反诉有合同依据。2、一审法院在明确告知申请人对违约金另案起诉的情况下，又称“双方对于违约金未作出明确约定，故本院不予采纳”，前后矛盾。（四）案涉工程施工范围明确且良良公司完全知情，良良公司大幅增设施工内容并未与申请人协商，更未与申请人签订补充协议，本案不存在工程量变更的问题。案涉《合户表改造工程开工报告》属于恶意后补的开工报告，在双方已经对工程量内容确认的情况下，不可能对工程内容进行大范围增加。（五）对于工程存在争议的内容，鉴定单位不应当予以作价。鉴定单位无法给出良良公司实际施工的准确性意见，法院又未组织进行实地勘察，故不应当认定工程量。（六）一、二审法院以鉴代审，直接照搬鉴定意见认定工程量及工程价款，明显不妥。申请人虽然已经按照二审判决履行相关付款义务，仅属于无奈之举。请求：撤销二审判决，发回重审。 本院经审查认为，本案中，良良公司与亮丽公司签订的《安全协议》，且该协议已实际履行，《合表户改造工程开工报告》载明工程概算总投资785.477万元。双方争议的焦点问题为良良公司的施工量及工程价款的确定。关于工程量的确定问题，因开工报告里记载的数量远超施工图纸，且建设单位、监理单位、施工单位、主管部门在该开工报告上加盖了公章，并且在施工过程中，工程量确认单对变更情况作出明确记载，且有监理单位签章。良良公司在施工过程中增加工程量亮丽公司是知晓的。亮丽公司对开工报告及工程量确认单不予认可，但其未提交充足证据推翻开工报告及工程量确认单的真实性，且亮丽公司亦未提交证据证明在良良公司施工过程中其提出过异议，故一审判决认定亮丽公司应当承担举证不能的后果，并无不当。对于亮丽公司主张本案不存在增加工程量的情况，本院不予支持。 关于案涉《鉴定意见》能否作为认定工程量依据的问题。因双方对工程量及工程款无法达成一致意见，良良公司申请对工程造价进行鉴定，经陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定并作出鉴定意见：按照竣工图纸结合现场勘查情况计算工程款为9859285.83元。由此可知，《鉴定意见》系结合现场勘察情况作出，故亮丽公司关于现场勘察与竣工图不符的主张不能成立，本院不予支持。关于亮丽公司主张的逾期完工违约金问题，一审法院已经向其进行释明，亮丽公司可另寻救济。 综上，申请人亮丽公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回西安亮丽电力集团有限责任公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年九月二十日 书记员***