中铁九局集团第四工程有限公司、**建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终5591号

上诉人（原审被告）：中铁九局集团第四工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。

法定代表人：赵久录，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘信良，男，汉族，1996年4月13日出生，系该公司员工，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。

被上诉人（原审原告）：**建设有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区辽河中路59号。

法定代表人：刘春庄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张坤，辽宁鹤乡律师事务所律师。

上诉人中铁九局集团第四工程有限公司（以下简称中铁九局第四工程公司）因与被上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初22909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

中铁九局第四工程公司上诉请求:要求发回重审或者改判。事实与理由：一、合同约定明确，由**公司按实际施工需求向中铁九局第四工程公司提报材料，中铁九局第四工程公司已提供满足实际生产需求的钢材不应支付**公司材料款。二、中铁九局第四工程公司在本案中提出就工程逾期违约金在结算价款中扣除，若不同意反诉将另行起诉，一审判决驳回我方抗辩的情况下，将使中铁九局第四工程公司丧失另诉权利。三、**公司超出合同约定的工期，存在违约行为不应返还履约保证金。

**公司辩称，同意原审判决。

**公司向一审法院起诉请求：一、判令中铁九局第四工程公司给付拖欠的工程款11060206.03元，返还工程履约保证金100000元，并从2020年1月1日期按中国人民银行授权公布的同业拆借利率支付利息，到2021年9月10日利息752500元，上述合计12812706.03元。2、案件受理费由中铁九局第四工程公司负担。**公司在庭审过程中提出变更诉讼请求，要求判令中铁九局第四工程公司给付以下款项：1.工程总价：3638959吨(钢箱梁)*4410=16047809.19元；6351784吨(组合梁)*4505=2861478692元，以上两项合计：4466259611元。总税额：4466259611*10%=446625961元，工程总价款44662596.11元+4466259.61元=49128855.72元；2.工程质保金：49128855.72元*5%=2456442.78元；3.材料补款：60.017吨*5086=305246.46元；4.已付工程款：39584176.00元；5.总欠工程款：49128855.72-3958417600=9544679.72元；6.2020年1月1日应付的工程款及材料款：954467972-245644278=2708823694元+305246.46元=73934834元，此款从2020年1月1日起按同业拆借年利率4.85%计息；7.2020年1月1日返还保证金100万，此款从2020年1月1日起按同业拆借年利率4.85%计息；8.质保金245644278元在2021年年底前给付，逾期给付按同业拆借年利率4.85%计息。**公司于2022年1月5日再次变更部分诉讼请求，将诉讼请求中材料款305246.46元变更为195663.5元。

一审法院认定事实：2018年11月12日中铁九局第四工程公司作为工程承包人(甲方)与**公司作为劳务分包人(乙方)签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：工程项目为沈阳市快速路PPP项目长青街快速路工程钢箱梁及组合梁工程(一标段、二标段)，劳务作业地点为沈阳市快速路PPP项目长青街快速路工程13#-16#、20#-38#墩柱区间及C、D匝道，工作期间为2018年11月12日至2019年9月23日。合同暂定总价(含增值税)为50644382.03元，增值税税率为10%，最终结算以《工程量清单》(附件一)所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。《工程量清单》(附件一)中约定：钢箱梁制作及安装不含增值税单价为4410元/吨，组合梁制作及安装不含增值税单价为4505元/吨。双方实行按月计量结算，甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款，每期结算后的支付不超过当期结算金额的79%。在乙方已完成本合同的全部任务并经甲方验收合格后7日内，乙方应向甲方提交最终验工计价结算资料，甲方在28日内审核完毕，双方认可的审核结果为最终计量结果和结算依据。同时约定：甲方提供的材料有钢板，损耗率为2.5%，消耗量=设计数量*(1+损耗率，)除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购，附件二《甲方提供的材料清单》中载明需甲方提供钢板的数量为10566.95吨。另约定：乙方应于签订本合同前向甲方缴纳100万元的现金作为履约保证金，乙方全面履行合同完毕且通过业主工程竣工验收后，甲方不计息返还。合同第17.1条约定，未按照合同约定向乙方支付合同价款的，甲方向乙方支付违约金，违约金按照中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的贷款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%，除此之外甲方不再承担其他任何违约责任。合同第23.4条规定了付款条件，约定中间支付款比例不得超过分包方开累结算的79%，合同封闭后，支付至95%，剩余5%待工程竣工建设单位验收合格且建设单位返还甲方质保金后，由甲方不计利息返还给乙方。2018年11月7日及8日，**公司共向中铁九局第四工程公司支付100万元履约保证金。2019年1月25日，案外人天津市君春商贸有限公司为**公司开具两张增值税发票，合计金额为218905.06元。编号为00363989的发票载明“焊管，133*3.75，8.062吨，3948元/吨；钢板，4mm，0.754吨，单价5086元/吨；桥梁用钢，12mm，11.657吨，单价5086元/吨”；编号为00363990的发票载明“低合金中，10mm，11.443吨，4655元/吨；桥梁用钢，8mm，1.1吨，单价5086元/吨；桥梁用钢，14mm，6.86吨，单价5086元/吨。”2019年7月24日，**公司(乙方)与中铁九局第四工程公司(甲方)就上述《建设工程施工劳务分包合同》签订了《增值税率补充协议》，约定双方将原合同适用的10%的增值税税率调整为9%。2019年11月19日，中铁九局第四工程公司为**公司出具劳务费用结算明细表，**公司方负责人签字并加盖公章予以认可，结算各项扣款(其他费扣款、物资费扣款、安质扣款)共计194862.83元。2019年8月31日至2020年12月31日，**公司共计为中铁九局第四工程公司开具51张增值税发票，发票金额合计为49989115.73元(含税)，**公司收到中铁九局第四工程公司给付的工程款共计39584176元(包括中铁九局第四工程公司以房抵顶的工程款)。**公司为中铁九局第四工程公司出具了《长青街快速路工程钢梁审计承诺书》，申请对该项目钢梁提前进行审计，并承诺本次审计费用(送审金额的1.4%)由**公司承担，在后续结算中扣除。同时约定，审计结束后，按照审计结果签订封账协议。审计费为调整后合同总价50183978.56元的1.4%，即70257.57元。**公司与中铁九局第四工程公司就涉案工程委托第三方进行审核并出具了审字【2021】第0920号《工程结算审核报告》，双方均认可以该审核报告作为最终结算依据。该审核报告审核的结果为涉案工程审定工程量为9990.743吨，其中钢箱梁的实际数量3638.959吨，组合梁的实际数量6351.784吨。根据合同钢箱梁单价(含9%增值税)为4806.9元、组合梁单价(含9%增值税)为4910.45元的约定，计算出钢箱梁项目最终价款为17492112.02元(3638.959吨x4806.9元)、组合梁项目最终价款为31190117.74元(6351.784吨x4910.45元)，总计48682229.76元。另查明，**公司与中铁九局第四工程公司均认可中铁九局第四工程公司为案涉工程提供钢板10202.041吨。又查明2019年底，案涉工程沈阳长青街快速路全线正式通车。

一审法院认为，关于**公司主张拖欠的工程款问题，根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中对工程款支付的约定，双方实行按月计量结算，中铁九局第四工程公司收到**公司发票后，按合同约定向**公司付款，每期结算后的支付不超过当期结算金额的79%，合同封闭后，支付至95%。结合现有证据，案涉工程投入使用近两年，说明案涉工程已具备全面结算的条件，**公司与中铁九局第四工程公司最后一次结算的时间为2019年12月11日。另因**公司与中铁九局第四工程公司已对将案涉工程委托第三方进行审核，双方对第三方出具的《工程结算审核报告》均无异议，**公司已按照合同约定完成劳务作业，且已足额向中铁九局第四工程公司开具发票，**公司已完全履行了合同义务，中铁九局第四工程公司应当按照合同约定以及双方合意，依据审计结果作出的结算数额向**公司支付工程款的95%。关于中铁九局第四工程公司欠付**公司工程款的具体金额问题，因**公司与中铁九局第四工程公司对最终结算的金额48682229.76元无异议，扣除各项扣款194862.83元、审计费70257.57元，最终结算金额为48417109.36元，已付的工程款39584176元，故中铁九局第四工程公司应再向**公司支付工程款6412077.892元(48417109.36元*95%-39584176元)。

关于拖欠的工程款的利息问题，根据**公司与中铁九局第四工程公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第17.1条的约定，未按照合同约定向乙方支付合同价款的，甲方向乙方支付违约金，违约金按照中国人民银行同期活期存款利率计算，计算的基数以甲方最后一笔付款时剩余欠款金额为准，不包括前期逾期但现已支付部分的贷款，违约金最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%，除此之外甲方不再承担其他任何违约责任。本案中，在案涉工程投入使用的两年中，中铁九局第四工程公司未及时履行最后结算及付款的义务，属于未及时履行合同义务的违约行为，故**公司要求中铁九局第四工程公司支付拖欠的工程款的利息，予以支持。关于拖欠工程款利息的起算时间，双方未就逾期支付款项利息的起算时间进行约定，故该利息的起算时间应为**公司主张权利之日，即2021年10月23日。关于拖欠工程款的利息给付标准，根据《建设工程施工劳务分包合同》关于违约金的约定，即按照中国人民银行同期活期存款利率计算，最高不得超过本合同项下双方结算价款的1%，计算拖欠工程款的利息至实际支付之日止。

关于**公司主张返还5%质保金、工程履约保证金以及相应利息的问题，**公司与中铁九局第四工程公司在《建设工程施工劳务分包合同》中约定，剩余5%工程款作为质保金，待工程竣工建设单位验收合格且建设单位返还中铁九局第四工程公司质保金后，由中铁九局第四工程公司不计利息返还给**公司；**公司在全面履行合同完毕且通过业主工程竣工验收后，中铁九局第四工程公司将其履约质保金予以不计息返还。根据合同相对性，中铁九局第四工程公司的建设单位是否返还中铁九局第四工程公司质保金不应成为**公司与中铁九局第四工程公司之间质保金返还的条件。现案涉工程应当认定为验收合格，故**公司要求返还5%质保金及工程履约保证金的主张予以支持，故中铁九局第四工程公司应向**公司支付5%的质保金2420855.468元(5%*48417109.36元)及履约保证金100000元。又因**公司与中铁九局第四工程公司在合同中对于5%质保金以及工程履约保证金均作了不计息返还的约定，故**公司要求中铁九局第四工程公司支付5%质保金及工程履约保证金对应利息的诉讼请求，不予支持。

关于**公司主张的材料款195663.5元及利息的问题，根据《建设工程施工劳务分包合同》的约定，由中铁九局第四工程公司提供钢板，损耗率为2.5%，消耗量=设计数量*(1+损耗率)，中铁九局第四工程公司应提供的钢板数量为10566.95吨，除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购。根据《工程结算审核报告》，涉案工程审定工程量为9990.743吨，按照合同约定的消耗量计算方法，**公司在实际工作中需要的钢板量为10240.512吨(9990.743*(1+2.5%))。中铁九局第四工程公司实际为**公司提供了10202.041吨钢板，中铁九局第四工程公司提供的钢板数量不仅远低于合同约定的数量，同时也远低于根据损耗率推算出所需的钢板数量，因此，**公司主张的材料款，应予以支持。根据合同约定的计算方式得出的钢板消耗量与中铁九局第四工程公司实际提供的钢板量差额为38.471吨，**公司所提供的两张发票中服务名称项下涉及钢板、桥梁用钢的项目合计数量为20.157吨，单价均为5086元/吨，总价为102518.502元，故**公司所主张的材料款195663.5元，在有证据证明的102518.502元的范围内予以支持。

关于**公司主张的材料款的利息问题，**公司与中铁九局第四工程公司并未就**公司自行采购所支付的材料款作出对应的利息约定，同时，依据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。根据双方合同约定，钢材由中铁九局第四工程公司提供，中铁九局第四工程公司未足额提供合同约定的钢材数量，**公司亦未向中铁九局第四工程公司主张后续的钢材供应，而是自行购买，双方在这一过程中均存在违反合同的不适当履行行为，故在合理范围内支持**公司主张的材料款，但对于其主张的材料款的利息，不予支持。

一审法院判决：一、被告中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付原告**建设有限公司拖欠的工程款6412077.892元及利息(自2021年10月23日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算，最高不得超过合同项下结算价款48682229.76元的1%)；二、被告中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性返还原告**建设有限公司质保金2420855.468元；三、被告中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性返还原告**建设有限公司工程履约保证金100000元；四、被告中铁九局集团第四工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内，一次性给付原告**建设有限公司材料款102518.502元；五、驳回原告**建设有限公司其他诉讼请求及被告中铁九局集团第四工程有限公司的抗辩。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98676元，由**建设有限公司负担17327元，由中铁九局集团第四工程有限公司负担81349元。

二审期间，中铁九局第四工程公司提交提料单复印件，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。

关于材料款问题，根据双方签订的合同约定，上诉人中铁九局第四工程公司应提供钢板数量10566.95吨，结算报告审定的数量为9990.743吨，另根据合同约定的对消耗量的计算方法，**公司需要钢板数量10240.512吨。中铁九局第四工程公司实际提供10202.041吨的钢板，该数量既低于合同约定应提供的10566.95吨，亦低于计算公示推算出的10240.512吨，**公司能够提供证据证明存在20.157吨的差额，故一审法院对20.157吨钢板数量的材料款予以支持并无不当。

关于履约保证金的问题，案涉工程沈阳长青街快速路于2019年底全线正式通车，应当认定为验收合格。合同中约定，“**公司在全面履行合同完毕且通过业主工程竣工验收后，中铁九局第四工程公司将其履约质保金予以不计息返还。”故一审法院判决中铁九局第四工程公司给付**公司履约保证金并无不当。

关于上诉人中铁九局第四工程公司主张工程逾期的问题。中铁九局第四工程公司自认对该请求已经另行起诉，本案不予处理。

综上所述，中铁九局第四工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费98676元，由中铁九局集团第四工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　曹　杰

二〇二二年六月二十日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　焦晓宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。