某某顶盛通讯科技工程有限公司与安徽中凯建筑工程有限公司、安徽中凯建筑工程有限公司淮北分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0603民初4031号

原告：***顶盛通讯科技工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区富邻广场。

法定代表人：刘胜春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪明月，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。

被告：安徽中凯建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县郭河镇郭河街道昌盛街南侧。

法定代表人：王劲枫，该公司总经理。

被告：安徽中凯建筑工程有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市相山区南黎小区。

负责人：袁先勤，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹勇，安徽永诚律师事务所律师。

原告***顶盛通讯科技工程有限公司（以下简称胜顶盛公司）与被告安徽中凯建筑工程有限公司（以下简称中凯公司）、安徽中凯建筑工程有限公司淮北分公司（以下简称中凯淮北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告胜顶盛公司的委托诉讼代理人夏喻磊到庭参加诉讼，被告中凯公司、中凯淮北分公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

胜顶盛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除胜顶盛公司与中凯淮北分公司于2019年1月10日签订的《信号塔建设安装工程内部承包协议》；2、请求判令中凯公司、中凯淮北分公司向胜顶盛公司退还基塔订购金140万元；3、请求判令中凯公司、中凯淮北分公司向胜顶盛公司赔偿经济损失519257元；4、请求判令中凯公司、中凯淮北分公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：中凯淮北分公司系中凯公司在淮北所设分公司。2019年1月10日，胜顶盛公司经人介绍与中凯淮北分公司签订《信号塔建设安装工程内部承包协议》，约定由中凯淮北分公司将不低于500个信号塔基站的建设安装分包给胜顶盛公司施工，工程量约定为“甲方保证每月向乙方派发基站施工作业点总数不低于20个，具备施工条件的作业点应每月相应增加，甲方提供给乙方的施工作业点总数不低于500个，工期暂定为二年”，工程造价部分约定了“乙方需向入围运营商的铁塔公司预定20个基塔所需的材料和铁塔，预定价格和数量由乙方与铁塔公司自行协商，也可以委托甲方代订，甲方代订铁塔价格为固定单价138000元，前期订塔时，乙方支付每个铁塔7万元订购款，剩余部分由甲方支付工程款时扣除。”胜顶盛公司于2019年2月26日向中凯淮北分公司支付了20个基塔的订购金140万元并开始进场进行基础施工。由于中凯淮北分公司分配的施工地点分别位于淮北和萧县，胜顶盛公司在中凯淮北分公司的要求下同时安排了几十名施工人员开展工作并购置了必要的机械设备、基础施工所必须的钢材等原材料。其后，胜顶盛公司多次要求中凯淮北分公司按照合同约定提供交付相关基塔等预埋件，中凯淮北分公司均已各种理由拖延拒绝，但直至2019年3月11日，中凯淮北分公司仍未交付相关基塔等预埋件导致胜顶盛公司根本无法开展实际工作。胜顶盛公司发觉可能上当受骗，为避免损失扩大，胜顶盛公司于2019年3月11日暂停了施工并多次找中凯淮北分公司协商，但均无果而终。经胜顶盛公司多方了解，中凯淮北分公司及《信号塔建设安装工程内部承包协议》所述的江苏速塔通讯工程有限公司（以下简称速塔公司）均未取得任何项目批准，也未取得移动公司颁发的基站建设许可。截至2019年3月11日，胜顶盛公司因履行该合同共计产生了519257元的实际损失。胜顶盛公司认为，中凯淮北分公司以其行为表明拒绝履行合同义务，其行为构成根本违约，胜顶盛公司有权要求解除合同，并要求其退还胜顶盛公司的订购金140万元，同时应赔偿胜顶盛公司的经济损失519257元，前述费用合计1919257元。由于中凯淮北分公司系中凯公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，中凯淮北分公司从事的民事法律行为、法律责任由中凯公司承担。同时，中凯淮北分公司领取了营业执照，具备民事诉讼当事人资格，依法可以作为被告。据以上事实，为维护自身合法权益，特具状起诉，望判如所请。

中凯公司、中凯淮北分公司未作答辩。

本院认定事实如下：2019年1月10日，中凯淮北分公司（甲方）与胜顶盛公司（乙方）签订《信号塔建设安装工程内部承包协议》，合同中约定：施工内容为信号塔的安装和信号塔的基础建设施工，施工地点为安徽境内，工程量为甲方保证每月向乙方派发基站施工作业点不低于20个，具备施工条件的作业点应每月相应增加，甲方提供给乙方的施工作业点总数不低于500个，工期暂定为二年；乙方应保证施工质量，严格按照甲方提供的施工图纸及分布图施工，不得擅自变更地点、图纸及材料规格；信号塔基础固定价格为8万元，基础以上的单管35米铁塔固定价格为19万元，包括安装所有费用在内，基础及基础以上的单管35米铁塔都为税后价格；根据实际审计价格作为工程最终结算价格；甲方收取乙方管理费为结算价的3%，按照速塔公司每次拨款中直接扣除；自本协议签订之日起，乙方需向入围运营商的铁塔公司预定20个基塔所需的材料和铁塔，预定价格和数量由乙方与铁塔公司自行协商，也可以委托甲方代订，甲方代订铁塔价格为固定单价138000元，前期订塔时，乙方支付每个铁塔7万元订购款，剩余部分由甲方支付工程款时扣除。

合同签订后，胜顶盛公司于2019年2月26日向中凯淮北分公司支付了20个基塔的订购金140万元。次日，中凯淮北分公司向胜顶盛公司出具了收到140万元基塔款的收据。

2019年3月，胜顶盛公司按照中凯淮北分公司的指示的施工地点进行前期施工准备，招募了工人、购买的施工设备和材料，支出了一定费用。因无任何施工企业取得施工地点的施工许可，导致当地百姓阻止施工，胜顶盛公司无法进行合同约定的施工。后经了解，中凯淮北分公司并未承揽到施工合同约定的工程。胜顶盛公司要求中凯淮北分公司退还预交款项140万元及赔偿经济损失无果，遂提起本案诉讼。

以上事实，有胜顶盛公司提交的信号塔建设安装工程内部承包协议、徽商银行电子回单、收据、照片，证人张某、孙某、王某出庭作证，以及当事人的陈述在卷证明，本院予以认定。胜顶盛公司提交的费用清单、供货合同、销货清单、收据、收条、人工费清单等，均是现金支出，没有完整的付款凭证，本院仅对部分费用予以酌情认定。

本院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中双方签订的合同内容为通信工程的施工，中胜顶盛公司没有取得建筑施工企业资质，故其与中凯淮北分公司之间签订的《信号塔建设安装工程内部承包协议》为无效合同。胜顶盛公司要求解除其与中凯淮北分公司之间签订的《信号塔建设安装工程内部承包协议》，无法律依据，本院不予支持。

关于预付订购金。合同签订后，胜顶盛公司向中凯淮北分公司支付了20个基塔的订购金140万元。因双方签订的建设工程施工合同无效，且中凯淮北分公司并未向胜顶盛公司交付基塔，故胜顶盛公司要求退还基塔订购金140万元，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿经济损失。本案合同签订后，因中凯淮北分公司未能实际承揽到涉案工程，导致胜顶盛公司未能最终完成施工，但胜顶盛公司已按照中凯淮北分公司的要求，安排部分工人进行的前期施工准备及部分施工，支出了一定费用，中凯淮北分公司应对胜顶盛公司的损失承担相应赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，胜顶盛公司与中凯淮北分公司之间签订的《信号塔建设安装工程内部承包协议》为无效合同，因胜顶盛公司没有取得建筑施工企业资质，故胜顶盛公司因对合同无效承担主要过错。本案中，胜顶盛公司支出的费用均是现金支出，没有完整的付款凭证，本院对其主张的费用支出397556元不能全部予以确认。综合考虑胜顶盛公司与中凯淮北分公司双方的过错程度，以及胜顶盛公司安排部分工人进行前期施工实际支出了一定费用，本院酌情中凯淮北分公司赔偿胜顶盛公司经济损失8万元。

关于中凯公司的责任。因中凯淮北分公司系中凯公司设立的分支机构，不具备法人资格及独立承担民事责任的能力，其民事责任应由中凯淮北分公司和中凯公司共同承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告安徽中凯建筑工程有限公司、安徽中凯建筑工程有限公司淮北分公司于本判决生效后十五日内退还原告***顶盛通讯科技工程有限公司基塔订购金140万元、赔偿经济损失8万元，合计148万元；

二、驳回原告***顶盛通讯科技工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22073元，由原告***顶盛通讯科技工程有限公司负担5050元，被告安徽中凯建筑工程有限公司、安徽中凯建筑工程有限公司淮北分公司负担17023元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　陈永战

人民陪审员　　马　萍

人民陪审员　　陈建国

二〇二一年一月二十七日

书　记　员　　张　莉

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。