陕西航天建筑开发有限公司、陕西航建劳务开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

文书内容

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终2169号

上诉人（原审被告）：陕西航天建筑开发有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：邓铁生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘天英，男，汉族，住陕西省礼泉县。系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：邓湘军，汉族，住西安市莲湖区。系该公司总经理助理。

被上诉人（原审原告）：陕西航建劳务开发有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：唐昌华，系该公司经理。

上诉人陕西航天建筑开发有限公司，因与被上诉人陕西航建劳务开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西航天建筑开发有限公司委托诉讼代理人刘天英、邓湘军与被上诉人陕西航建劳务开发有限公司法定代表人唐昌华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

陕西航天建筑开发有限公司上诉请求：不服（2020）陕0527民初1769号判决第一项，赔偿机械费损失239252.33元和第二项返回履约保证金500000元。事实与理由：第一项理由1、被告已通知原告拆除机械，且甲方支付了拆除费用，劳务公司没有理由不拆除；2、（2018）陕0527民初998号判决建设单位给施工单位支付违约金60000元，并未判机械损失费；3、渭南中院委托的东方正博项目管理有限公司出具的（2020）造鉴字003号工程造价鉴字意见书，认定的机械损失为67882.93元。第二项理由1、被告公司在报纸上多次登报声明：工程处、项目部未经公司书面委托，不得收取任何形式的保证金；2、该50万元款项未进入公司账号，公司既没有委托，也不知情；3、劳务合同约定保证金为150万元。该50万元款为罗明学打的条子，虽加盖了工程处印章，但没有用在工程上，而是罗明学本人看病花了，应为个人行为，由企业偿还背黑锅，不符合以事实为依据的原则。综上，请二审根据实事求是和法律原则改判。

陕西航建劳务开发有限公司辩称：一、上诉人即被告第一项理由，被告通知机械拆除，劳务公司接到通知在通知单上，劳务公司法定代表人唐昌华签收。要求如下：收到通知，但拆除退还材料需要贰拾万元钱，而且工程不通电，塔吊无法运作，望解决钱和通电，但被告方一直未解决此事。此后，案外人陕西西鑫实业有限公司支付劳务公司拾肆万元，但时至今日涉案工程一直未通电，没有电无法拆除，人力是不能办到的，所以要求法官判被告必须认可和支付原告机械费损失。原告还要求判被告支付机械损失费到被告工程通电时间为至，即使支付款项但未通电无法拆除。二、上诉人即被告提出不认可退还保证金，称罗明学拿去看病是无稽之谈，从本案白水法院判决书第十二页，法官查明罗明学系航天建筑公司五号楼工程的项目经理，况且被告收原告劳务公司保证金票据盖有陕西航天建筑开发有限公司第四工程处印章，至于资金分配与原告无关，所以保证金伍拾万元必须退还。

陕西航建劳务开发有限公司向一审法院提起诉讼请求：１、请求判令被告给付原告工程款、人员窝工损失（自2014

年10月1日至2014年12月4日）、租赁物窝工损失（2014

年10月1日至2017年4月30日）6787597.40元，退还履

约保证金及逾期付款利息92万元；2、请求判令被告赔偿原告窝工损失至实际给付之日；3、案件受理费由被告承担。

一审法院认定：2013年元月21日，陕西西鑫实业有限公司将其开发的白水县中小企业孵化器中心2#7#8#高层住宅楼交由陕西航天建筑开发有限公司承建，次日陕西航天建筑开发有限公司将涉及工程的劳务分包于陕西航建劳务开发有限公司。2013年1月22日，原告陕西航建劳务开发有限公司（合同乙方）（下称航建劳务公司）与被告陕西航天建筑开发有限公司的下属陕西航天建筑开发有限公司第四工程处（合同甲方）（下称航建第四工程处）签订了《建设工程劳务分包合同》。合同约定：工程名称为白水县中小企业孵化器中心3#、5#、6#高层住宅楼；工程地点为白水县白宜公路苹果产业园广场东北部，结构为框架结构，建筑面积约4.6万平方米，承包方式为劳务承包，乙方在合同签订

后三日内向甲方缴纳合同履约保证金150万元，保证金待主

体每栋楼封顶退质保金50万元；承包内容为土建主体部分人工费、二次结构、内外粉刷人工费、辅料、模板、钢架管、脚手架、浆车架子车、塔吊、施工提升电梯及现场照明（主材、地材、商砼、消防水电、弱电、门窗、电梯、内外涂料、防水保温及公共部位的涂料、外墙保温涂料除外）；对土建部分的内容也作了详细约定。第五项、土建部分内容如下:土方以上全部内容:包括基坑平整、清理(另行计算临工费用):基础砂石垫层和砼垫层、基础及其以上的主体所有钢筋、模板、砖胎模砌筑及粉刷、混凝士浇捣、抹面、拉毛，并包括二次结构和图纸设计变更的全部劳务工作内容。具体包括：1、钢筋工程:钢筋的翻样、制作；钢筋的浮绣清除；钢筋的调直切割、绑扎;钢筋定位措施中所需的梯子筋、定位筋的制作、安装、焊接;墙柱固定钢筋的焊接及场内的运载。进场筋卸货时的配合等操作全过程，包括钢筋的闪光对焊搭接焊;钢筋镦粗直螺纹连接；钢筋连接试件制作;成品及半成品的场内运载:钢筋堆放归类整齐达到文明工地要求(不含直螺纹套丝及电渣压力焊)(甲方放大线)。2、模板工程:按甲方的要求进行施工放样，模板的制作、安装、拆除倒运、清理、检修、刷隔离剂、全部工程所需的预埋铁件，建筑与结构图预留洞的位置(除水电预埋外)、模板堆放，主体施工时标高引测，测量、放线(墙柱位线、控制线)、抄平等全部操作过程。3、混凝土工程:混凝土采用商品砼，运输通道、溜槽等自行搭设，垫层以上地泵运输、垂直运输为地泵运送建筑、布料机及塔吊配合。包括泵管的安拆、疏通、清理及混土的浇筑、抹面、拉毛、振捣、人工养护及砼缺陷修补(需经甲方同意后方可进行砼缺陷修补)等全部操作过程。4、架子工程:包括主体施工的所有用架的搭设方案及计算书，搭设、提升、拆除和施工过程用架、临时通道、安全防护栏杆、所有临设的安全防护、防高空坠物的挑架、卸料平台的搭设拆除、场内材料运输、检修，安全网挂设、铺脚手架、安全挡板、洞口防护、出入口防护等全部操作过程、钢管的刷漆、挡板的花纹漆等所有操作过程。5、本工程主体施工中机械由乙方自行采购。6、施工用机械的就位、安装、保养、日常维修。7、施工现场所有主体使用的设施料、原材料、构配件的装卸车、现场倒运、堆放保管(包括所有材料进场内外装卸、外运、倒运)。8、临建的搭设、场地道路硬化、现场文明布置、各工种防护棚搭建及拆除，不包括围墙砌筑。对材料设备供应及领用也做了约定。即第七项、材料设备供应及领用：1、工程所需材料，除乙方按合同约定自行购置外，其他材料乙方必须提前15天上报甲方需求计划单，包括数量、型号规格、分批需用时间，报甲方审核批准后，予以回应，否则引起工期延误，损失费用由乙方承担。2、机械设备应在开工前，由乙方安排就位。3、乙方自行供应材料，采购前后甲方进行报验，经批准并提取样品后，方可予以采购进场，进场材料必须和样品相符。4、乙方自行供应材料，进场应向甲方进行报验，并承担准确数量，经甲方核准后方可投入使用，否则甲方有权扣留超过甲方报批核准数量后的材料及其设备。5、主体结构施工甲方供应材料损耗按合同签订日期同期定额损耗量为准，超出部分按市场价赔偿。6、直螺纹套筒必须在仓库领用，由乙方指定带领人领用及归还，直螺纹套筒数量按现场双方清点认可签字为准，超领部分按市场价赔偿。工程进度中约定：如因甲方原因造成停工事件，超出一周时间产生的人工费及租赁费用由甲方负责；人工费结算办法及付款方式为：工程量按实际建筑面积计算，基础及地下室按1.6的系数，阳台按半计

算面积，结算单位为每平方米460元计算（不含税费），注：

主体按每平方米340元付款，粉刷工程按每平方米120元付款；付款方式为本工程乙方施工至单栋楼八层结构板后，经甲方验收合格签字，付该工程量的70%发放工资，以后每月按照工程量完成的情况，次月前7个工作日向甲方报量，经审计并由项目负责人签字，通过各职能人员核实，评定等级，按月完成工作量的75%发放人工费，主体结构完成后，按工程量的80%给予结算，二次结构及粉刷完成付至完成总工程量的97%，留3%作为质量保证金，余款待竣工验收后一年内付清，但每月罚款或返工材料费应在本月人工费中扣除。合同第十二条第四项约定，结算单的有效签字是甲方项目部的所有职能人员签字后，报项目经理签字而有效。合同还约定了双方的其他权利与义务。约定乙方机械包括：塔吊、弯曲机、对焊机、调直机、揽拌机或砂浆机、木工大型机械、电焊机、施工电梯等，由乙方负责使用和保管。第十九条约定：乙方对甲方签约权人为罗永。合同签订后，航建劳务开发有限公司于2013年2月4日向陕西航天建筑开发有限公司第四工程处缴纳履约保证金50万元。航建劳务公司于2013年3月进入白水县中小企业孵化器中心5#楼施工现场等候施工，航天建筑公司于2013年11月将施工现场交付给航建劳务公司。分别于2014年9月下旬八层封顶，2014年10月22日九层封顶，2014年12月4日，5#楼工程未完工，航天建筑公司不能按期付款，航建劳务公司停工离场。停工离场前基本完成了十层柱子钢筋绑扎，粉刷工程尚未施工。航建劳务公司实际已完成工程面积合计10750.01平方米。另查明，停工后，航天建筑公司于2015年10月24日向航建劳务公司发出通知，“由于客观上的诸多因素，不能继续按进度施工，现正式通知你方尽快拆除工程架板、钢管、围栏等与施工有关的设施。”劳务公司在通知上注明：“收到通知，但拆除退还材料需要贰拾万元钱，而且工程不通电，塔吊无法运作，望解决通电。”航建劳务公司唐昌华在2016年1月26日向西鑫公司作出了承诺：“陕西航建劳务开发有限公司第一项目部在施工白水孵化中心5#楼于2014年10月1日停工到2016年1月26日，工地现场的管子、外架、塔吊等材料机械未达成共识未拆除，甲方陕西西鑫置业有限公司要求：给劳务公司第一项目部壹拾肆万元，拆除工地机械材料：由于时间关系只有几天就过年，劳务合同第一项目部承诺2016年3月底前拆除，同时与甲方达成共识协议。写此承诺甲方2016年春节前付壹拾肆万元钱。”上有受诺代表陕西西鑫实业有限公司白水项目部代表人许某某签字盖章。并于2016年2月收取了建设方西鑫公司支付的14万元的拆除费用，但施工材料及相关设施至今尚未拆除。另查明，罗明学系航天建筑公司5号楼工程的项目经理，袁建国系航天建筑公司5号楼工程的项目执行经理。2016年2月，航建劳务公司收到拆除施工材料的费用14万元；2014年10月，航建劳务公司收到劳务费100万元；2015年元月，航建劳务公司收到劳务费150万元，以上共计264万元。航建劳务公司认可袁建国代表航天建筑公司向航建劳务公司借取的1万元，系从实际收到被告支付的工程款265万元中支取，故放弃主张归还该1万元借款，实际收到工程款按照264万元计算。另查明，2014年9月，该工程施工至八层主体封顶，依照《建筑工程劳务分包合同》约定，应经航天建筑公司验收合格签字，支付工程量70%，即被告应向原告支付工程进度款约255万余元，双方未对工程进行验收合格，被告也未按合同约定给付工程款。按照合同约定，以后每月按照工程量完成的情况，次月前7个工作日向甲方报量，经审计并由项目负责人签字，通过各职能人员核实，评定等级，按月完成工作量的75%发放人工费。航建劳务公司和航天建筑公司双方也未进行工程的报量、审计、签字、核实、评定等级等工作。

一审法院认为，原、被告之间签订的《建筑工程劳务分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方之间的权利义务关系明确，合同真实合法有效，本院予以确认。依照法律规定双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告认为合同加盖的第四工程处印章未经公司同意，应为无效合同的辩称意见，因被告在诉讼中认可合同约定的内容及合同项下的施工情况，并委派罗明学等人为5#楼工地管理人员进行管理，况且被告在与建设方西鑫公司的工程款纠纷案件中，提交了该《建筑工程劳务分包合同》，作为证据证明航天建筑公司与航建劳务公司签订的劳务合同事项，足以认定被告对该劳务分包合同是明知并认可的，故该辩称意

见依法不能成立，不予采纳。根据双方提交证据及庭审查明情况，本院认为，在施工过程中，因航天建筑公司未按照合同约定的付款进度向航建劳务公司支付工程款，也未按合同约定的付款要求进行验收、核实、评定等级等，造成航建劳务公司施工不能正常进行，停工离场，航天建筑公司应负主要违约责任。原告据此要求由被告支付下欠劳务工程款的请求，应予支持。对于劳务工程价款的数额，原告要求按照2017年4月28日结算单记载的结算价格确定工程价款及赔偿数目，被告要求按照被告自己制作的结算单确定工程价款的请求，本院不予支持。按照合同约定，结算单的有效签字是甲方项目部的所有职能人员签字后，报项目经理签字而有效，航建劳务公司提供的结算单及航天建筑公司提供的单方结算单，均不符合以上合同对有效结算单的约定，本院对双方提交的结算单均不予采纳。由于双方未经结算又不能协商一致确定工程价款。审理过程中，陕西航天建筑开发有限公司于2020年8月28日向本院提出申请要求对陕西航建劳务开发有限公司承包的白水县中小企业孵化中心5#楼已实际完成的劳务工程造价及误工损失进行评估鉴定。本院通过渭南市中级人民法院司法技术室委托东方正博项目管理有限公司对涉案工程造价及误工损失进行司法鉴定。2020年11月23日东方正博项目管理有限公司作出东方正博〔2020〕

造鉴字003号工程造价鉴定意见书，原、被告对该意见书均提出了书面异议，东方正博公司分别予以书面答复，本院亦组织双方当事人进行了举证质证，虽仍有异议，但均不申请重新评估鉴定。该鉴定意见为：本工程建筑面积10750.01

㎡，故工程造价为10750*340=3655003.4元，误工损失中机械费从2014年10月1日计算至2015年10月24日共388天，388*437.39*0.4=67882.93元，材料费和人工费均为零。据此计算，被告航天建筑公司应当支付原告航建劳务公司劳务工程款3655003.4元。扣除已支付的264万元，仍应支付

下欠工程款1013939.2元，航建劳务公司要求按照结算单记载的工地零件设施费、塔吊租赁费、钢管扣件、山型卡、工字钢、料台租赁费、方木多层板材料费、小型机械、辅材费、工程材料运费及人员误工费等损失进行赔偿，并按照结算单记载的计算方式，由航天建筑公司对停工后至结算前，及结算后至实际给付之日的损失，进行赔偿。本院认为，评估鉴定中，对塔吊事实损失计算为388天计67882.93元，而对其他损失如材料费人工费等因证据不足未予评估。该评估报告中未注意到拆除通知系航天建筑公司单方做出，航建劳务公司收到时即提出异议，应认定双方未就拆除问题达成合意。2016年1月26日航建劳务公司所做承诺虽系向案外人陕西西鑫实业公司做出，应是西鑫公司从中协调的结果，符合航天建筑公司的意愿，故拆除日应计算至承诺中的最后期限即2016年3月底即2016年3月31日共547天。损失应为437.39*547天=239252.3元。原告航建劳务公司主张由被告航天建筑公司退还履约保证金并按照年利率24%承担利息的诉讼请求，因该工程现已停工，导致停工的原因为被告所致，原被告的合同无法继续实现，且双方实际上已不再继续履行，原告据此要求由被告返还履约保证金的请求，符合法律规定，本院予以支持。但对于承担利息的请求，因合同对此未作出约定，原告该主张亦无法律依据，本院不予支持。对被告认为公司没有收到该保证金不承担返还责任的意见，因收取保证金的收据记载收款人为罗明学，罗明学为被告认可的项目经理，收据亦加盖有航天建筑公司第四工程处的印章，能够证明被告实际收取了原告50万元履约保证金的事实，故被告该辩称意见不能成立，不予采纳。综上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律上的约束力。当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。合同履行过程中，被告不能按约定支付劳务费，双方同意中止合同的履行，符合法律规定，但就合同履行产生的劳务费及损失双方不能达成协议，原告依法提起诉讼，部分诉请经庭审查证属实，符合法律规定，应予支持。惟各种误工损失一节，由于未向评估鉴定部门提供相应的佐证资料，庭审中亦未提供相应证据，不予认定，可以补充相应证据资料后另行起诉。至于原告所持2017年4月28日白水县孵化中心劳务费结算上面虽有陕西航天建筑开发有限公司第四工程处盖章和李雪梅签字，但不能说明此结算单有陕西航天建筑开发有限公司第四工程处表示同意的意思表示，故该结算单的效力不予认定。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告陕西航天建筑开发有限公司于本判决生效后一个月内向原告陕西航建劳务开发有限公司支付下欠劳务工程款1013939.2元，赔偿机械费损失239252.33元；二、被告陕西航天建筑开发有限公司于本判决生效后一个月内向原告陕西航建劳务开发有限公司返还履约保证金500000元；三、驳回原告陕西航建劳务开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59313元，鉴定评估费70000元，由被告陕西航天建筑开发有限公司负担90519元，原告陕西航建劳务开发有限公司负担8794元。

二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：陕西航天建筑开发有限公司是否应向陕西航建劳务开发有限公司赔偿机械损失费及返还保证金。关于机械损失费用的赔偿，由于陕西航天建筑开发有限公司不能按期支付工程款，导致陕西航建劳务开发有限公司停工，故对于陕西航建劳务开发有限公司停工期间的损失应由陕西航天建筑开发有限公司承担，具体损失有机械损失，该损失的计算期限应从停工之日起开始计算，拆除日评估报告计算到陕西航天建筑开发有限公司发出拆除通知之日止，但是该拆除通知发出后，陕西航建劳务开发有限公司提出异议，认为拆除需要费用和通电，所以无法拆除，直至甲方出面协调并支付了部分拆除费用后，陕西航建劳务开发有限公司承诺3月底前拆除，所以一审判决认为拆除日应该确定在陕西航建劳务开发有限公司承诺的最后期限为准，共计547天，本院予以确认。但一审法院以停工天数乘以陕西省建设工程施工机械台班价目表单价计算出的施工机械停工损失费，不符合陕西省建设工程工程量清单计价费率规定，按照该规定施工机械停工损失费=停工天数×陕西省建设工程施工机械台班价目表单价×0.4，本案机械损失费应为437.39×547×0.4=95700.9元，故一审判决机械损失费239352.33元错误，应予纠正。关于履约保证金是否返还的问题，陕西航天建筑开发有限公司认为该保证金是项目经理罗XX个人行为，不能由公司承担返还责任，本院认为，罗明学是项目经理，收取保证金后出具了收据并签字加盖了陕西航天建筑开发有限公司第四工程处的印章，所以应视为其代表陕西航天建筑开发有限公司收取履约保证金，应由陕西航天建筑开发有限公司承担返还责任，对陕西航天建筑开发有限公司该主张不予采信。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初

1769号民事判决主文第二项、第三项；

二、撤销陕西省白水县人民法院（2020）陕0527民初

1769号民事判决主文第一项；

三、陕西航天建筑开发有限公司于本判决生效后一个月内向陕西航建劳务开发有限公司支付下欠劳务工程款1013939.2元，赔偿机械费损失95700.9元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费59313元、二审案件受理费11192元、

鉴定评估费70000元，共计140505元，由陕西航建劳务开

发有限公司负担110999元，陕西航天建筑开发有限公司负

担29506元。

本判决为终审判决。

审

判

长

杨

军

审

判

员

连

玲

审

判

员

雷

晓

宁

二〇二一年十月十三日

书记员　　田瀚琳