西安市园林建设公司与某某建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民再183号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西安市园林建设公司。住所地：陕西省西安市东关新廓门付*号。

法定代表人：康杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王燕华，陕西圣迪律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1954年11月27日出生，汉族，住陕西省西安市周至县。

委托诉讼代理人：何朝峰，陕西金周律师事务所律师。

再审申请人西安市园林建设公司（以下简称园林公司）因与被申请人***建设工程分包合同纠纷一案，不服本院(2017)陕01民终12862号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年10月9日作出（2018）陕民申1881号民事裁定书，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人园林公司委托代理人王燕华，被申请人***及其委托代理人何朝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

园林公司再审请求：1、撤销一审判决第一项和二审判决。2、驳回***的诉讼请求。事实及理由：一、有关案件的背景资料。1998年因西安市黑河水利枢纽工程建设需要，周至县全国重点文物保护单位——仙游寺法王塔需异地迁建，经招标评定,由园林公司承建该项目。为此园林公司于1998年7月27日与周至县仙游寺搬迁领导小组办公室签订了《法王塔拆迁复建工程合同》，该项目后来因建设资金不足中途停建。园林公司在承建过程中将工程的土方及砂石供应业务交由***办理，由此双方有了业务关系。二、关于法院认定支付看护工资的证据“委托书”的由来。法王塔拆迁复建工程在建设过程中因建设资金不足中途停建，园林公司为工程建设垫付的工程款十几年来一直被拖欠，承受了巨大的经济损失。工程停建初期，园林公司尚安排几名员工在现场看护施工材料、施工机具，后来由于停工时间过长,将施工材料及施工机具撤回，施工现场除了临时房屋外别无他物，没有必要再派人员看护。此时，***提出：他是当地农民，可在业余时间到工地看看，有什么情况可以通知申请人。园林公司认为可行，便向***出具了涉案的“授权委托书”。因此该委托书的本意是方便***有空到工地看看，而不被他人阻挠，并不需要他每日上班、居住工地，而实际情况也是如此。三、关于***看护的工资已经结清，一、二审法院对双方已经结清的看护工资，事实上的认定显系错误。1、近年来在上级部门的协调下，园林公司也努力自筹资金逐步解决各分包队伍的施工费用，***也如此。经多次商谈协调，2016年1月5日园林公司与***就土方工程款、砂石款及工地看护工资进行了最终结算，双方签订了结算单，确定由园林公司向***给付土方工程款、砂石款、工地看护工资及逾期利息等共计420000元，***向园林公司开具了发票，园林公司在2016年1月18日、6月19日分两次向***给付了结算款420000元。2、有关结算单中明确记载的五万余元看护工资，一审判决认定：看护工资是对***非法封堵仙游寺文管所支出的人工等费用，此认定与事实相悖。理由如下:(1)园林公司并未授权***封堵政府的大门、挖断去往山上的道路。(2)从2015年12月17日周至县公安局行政处罚决定书上清楚的载明：“2014年至今，***等人因与周至县政府拆迁办的经济纠纷先后三次封堵仙游寺文管所的大门，严重影响仙游寺文管所的正常办公生活”。该事实证明***堵门、断路，完全是为其个人的利益，与园林公司无关。(3)结算单上清楚的写明“看现场工资”并非堵门、断路支出的人工费。(4)***述称，其封堵仙游寺文管所的大门系园林公司指使，纯属杜撰。以上证据和事实足以证明一审法院认定的事实是错误的。3、二审法院对证据的审核认定有明显的错误。理由如下：（1）园林公司只授权给***对工地的保护和管理工作，再未授权他人。支付的“看现场工资”不是针对***对工地现场进行保护和管理的款项，那又是什么款项？（2）结算表的确认人是***而非他人。如果不是给***涉案工地现场进行保护和管理的工资，为何***要签字确认？（3）***为何又收取了看现场工资？以上事实和证据足以证明“看现场工资”只能是***对涉案工地现场进行保护和管理的款项，不存在第二种可能。四、园林公司向***给付五万余元的看护工资是适当的。如前所述，法王塔迁建施工现场除了法王塔及其他临建房屋，并无非看护不可的必要，***本身就是工程当地农民，并不需要常驻工地，其只需偶尔到现场看看即可。***本身也没有待在工地上，没有因为看护工地影响其正常的农业生产、生活，因此双方经协商给予其五万余元的看护工资是适当的，否则***也不会接受，更不会在结算单上签字认可。五、一、二审法院任意变更双方达成的结算协议中的看护工资，违反法律规定。综上所述，一、二审法院，认定事实和适用法律错误。希望贵院能够以事实为根据，以法律为准绳，维护园林公司合法权利。

***答辩称，一、1998年7月27日园林公司与仙游寺搬迁办签订了《法王塔拆迁复建工程合同》。时任园林公司经理的何茂祥与***口头约定：“搬迁的前期工程即搬迁材料堆放场地的开挖、平整、用细沙的铺垫，及十间房地基的开挖、回填、转运等工程分包给***，并约定一土方16.90元，一车细沙170元，1999年9月份***完成上述工程，经结算土方款507000元，细沙款17000元，共计524000元。2003年初该工程因资金不足停建，园林公司安排两名职工看护工地，因离西安远且费用大，2005年8月5日园林公司便向***出具了授权委托书，全权负责该项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，并负责协调建设单位的工作关系。2005年8月15日园林公司又向***出具授权委托书，授权***收取其承建的仙游寺十五间房之工程款，以此折抵524000元工程款和今后的看护工资。2006年10月26日***持授权委托书向仙游寺搬迁领导小组索要十五间房的工程款，被告知，十五间房的决算书已收到，其中十间房860000.00元，东厢房64493.00元未经审核，待双方审定后，工程款到位，同意你们结算。（有2005年8月5日、8月15日的授权委托书，2006年10月26日仙游寺搬迁小组给***的函为凭）。至此，***坚守看护工地长达十余年。2016年1月5日结算表中的56599.80元看现场工资，支付的是因堵门而产生的机械台班费、人工费、及所雇人员费用等，只是不好写成雇人堵门产生的费用，而写成看现场工资罢了。2016年1月5日***和园林公司结算2001年新址重建工程款时，***曾出示上述两份授权委托书，索要十五间房的工程款即看护工资和1998年的工程款524000元，园林公司以不知情，需向前任经理了解情况为由未能给付，遂导致诉讼。二、2003年初涉案工程停建，园林公司安排几名职工看护工地，两年后因开支太大，且职工都是西安的，不愿意看护工地，但工地上有尚未建成的法王塔及周边的脚手架，临建房及相关材料等。无奈，时任经理何茂祥，副经理杨国芳等人亲自找到***家里，先委托其看护工地，后委托***收取924493.00元工程款，用以折抵拖欠***的524000元工程款和今后的看护工资。这才是当时真正的客观的事实。三、至今园林公司仍拖欠***1999年9月前的工程款524000元未给付。***保护、管理工地责任重大，时间长达十年之久，因此主张按园林公司工资标准支付看护工地工资，切合实际，符合法律规定。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，定案证据充分，园林公司再审请求应依法不予支持。

***向一审法院起诉请求：1、园林公司支付***土方款507000元（30000方×16.9元/方），细沙款17000元（100车×170元/车），及看护工资405567.83元（2005年8月5日-2015年12月31日，标准为西安市在岗职工平均工资），共计929567.83元，并承担该项欠款的利息。2、本案诉讼费由园林公司承担。一审法院认定事实：1998年因西安市黑河水利枢纽工程建设，周至县全国重点文物保护单位仙游寺法王塔需异地迁建。1998年7月27日园林公司与仙游寺搬迁办签订了《法王塔拆迁复建工程合同》。***陈述，园林公司承建的周至县仙游寺搬迁重建工程，其分为搬迁的前期工程和新址重建工程。1998年与时任园林公司经理何茂祥达成口头协议约定：园林公司将周至县仙游寺搬迁的前期工程即搬迁材料堆放场地的开挖、平整、用细沙的铺垫，及十间房地基的开挖、回填、转运等工程分包给***。并约定，一方土16.90元，一车细沙170元。1999年***完成了上述工程，并交付园林公司使用，2005年经双方结算***共完成土方量30000方计507000元，铺垫细沙100车计17000元，共计524000元。结算后，园林公司与***就土方款、细沙款及看护工资如何支付达成协议，即园林公司将其承建的周至县仙游寺十五间房的工程款转由***收取，用此抵作拖欠***的上述款项，最终多退少补。园林公司对***上述陈述内容不予认可。***的证人曹某出庭证明：“1998年、1999年我曾受雇于***在仙游寺工地开挖平房地基及堆放场地。我用自己的自卸车倒运土方，并称工钱按车结算，内倒土方一车30元、外拉土方一车60元。我还从黑河拉了100车沙子，沙子每车费用100元，***目前还欠其8000元。”证人吴某出庭证明：“1998年、1999年我曾受雇于***在仙游寺工地用自己的自卸车倒运土方和砂石料，工钱按车结算，标准是外倒土方一车35元。我拉了有几百车，另从黑河拉了80车沙子，每车运费100元，***尚欠我一万四五千元。”***侄儿张某出庭证明：“2005年8月15日，我去三爸***家聊天，园林公司一行5个人带着烟酒过来，有个姓何的和姓杨的，我三爸称呼人家何经理、杨经理。来主要是说我三爸给他干活费用没结，就拿仙游寺盖的十五间房的工程款抵欠我三爸修的地基钱、拉沙钱、平整场地钱，工程超出部分款项，作为我三爸看场地的费用，并当场给我三爸出具了委托书。”园林公司对证人曹某、吴某在仙游寺工地干活的事实认可，但不认可其所述的工程量及工价等，园林公司对证人张某证言的真实性不予认可。又查，2005年园林公司承建的该工程因资金不足停建。同年8月5日，园林公司向***出具了授权委托书，载明：“西安市园林建设公司委托黑河石料筛选厂***全权负责，我公司所建周至县仙游寺项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，并负责协调建设单位的工作关系。”审理中，***主张看护工地的工资405567.83元（从2005年8月5日起至2015年12月31日止，标准为2005年-2015年西安市在岗职工平均工资）。园林公司认为，该部分看护工资业已包含在双方2016年1月5日的结算之内，且已支付完毕。***认为双方结算中的“看现场工资”56599.8元实为园林公司指使***封堵仙游寺文管所大门所支出的人工等费用。2005年8月15日，园林公司向***出具授权委托书，载明：“西安市园林建设公司委托西安市周至县志，负责由我公司承建的周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，此工程款由***收取。”此后***主张工程款，2006年10月26日仙游寺搬迁领导小组，书面答复***，“***同志：送来市园林公司给你的委托已阅。因仙游寺十间房、东厢房（五间）决算书已报，（其中十间房860000.00元，东厢房：64493.00元）未经审核，待双方审定后，工程款到位，同意你们结算。”后园林公司就该笔十五间房的工程款进行了结算。从2014年至2015年***等人因与周至县县政府拆迁办的经济纠纷等原因，先后三次封堵仙游寺文管所大门。2015年12月17日，***等人用沙土将马召镇仙游寺文管所的北门、西门封堵，将仙游寺通往山上的土路挖断。周至县公安局对***作出拘留15日的行政处罚。2016年元月份，仙游寺工程项目重启。另查明，在承建该项目过程中，园林公司于2001年11月11日与黑河石料厂签订了合同书，黑河石料厂系***、赵勇、张满仓合伙开办，***为该厂负责人，现已注销。合同约定内容为仙游寺土方开挖、回填、供运砂石等，并约定了具体价格。后双方于2016年1月5日对该部分工程进行了结算。包括土方、砂石款及利息，看护工资等共计42万元。***委托税务机关向园林公司开具了42万元发票，园林公司于2015年6月19日向***转账50000元，于2016年1月18日向***转账370000元。双方就该部分已结算支付完毕。***就与园林公司的该起纠纷曾于2016年向法院起诉后又撤回起诉。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、***、园林公司之间是否存在合同关系。***主张其于1998年与园林公司达成口头协议，园林公司将周至县仙游寺搬迁的前期工程即搬迁材料堆放场地的开挖、平整、用细沙的铺垫，及十间房地基的开挖、回填、转运等工程分包给***。证人曹某、吴某出庭证明1998年及1999年受雇于***在仙游寺工地倒运土方砂石，园林公司亦承认证人确实在工地干活的事实。故可以认定***、园林公司曾于1998年达成口头协议，园林公司将有关前期工程分包给***的事实。虽然存在合同关系，但关于具体土方量、单价及双方结算，仅有***单方面的陈述，且无其他证据印证，园林公司亦不予认可，应由***承担举证不能的不利后果。2、2005年8月15日，园林公司向***出具授权委托书能否认定该笔工程款归***所有。***称2005年双方结算后，园林公司即向其出具该授权委托书，授权其负责周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，并收取此工程款，用于抵扣其土方款、细沙款及看护工资，多退少补。园林公司对此不予认可，证人张某虽出庭作证，但其证言的真实性难以确认，且其与***存在亲属关系，证言证明力不足，故对该证人证言不予采信。从该授权字面来看，仅是授权***负责周至县仙游寺十五间平房的工程款清欠工作，并收取此工程款，难以解读出包含有将该工程款归***所有的意思。且该笔工程款已由园林公司结算，故对于***主张该笔工程款归其所有的主张不予支持。3、***主张的405567.83元看护工资能否支持。2005年园林公司承建的周至县仙游项目因资金不足停建。同年8月5日，园林公司即向***出具了授权委托书，授权***全权负责该项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，并负责协调建设单位的工作关系。一审法院认为，***主张看护工资虽系另一法律关系，但产生于工程分包过程中，且双方当事人主体相同，故应一并处理。***主张看护工资系因园林公司向其出具的该份授权委托书。该份授权委托并未明确授权期限，正常理解应至园林公司解除授权之时或项目重启之日。但中途园林公司并未解除有关授权，直到2016年元月份该项目重启，***看管达十年之久。且为看管现场、阻止其他公司进场，***于2015年12月17日，非法封堵仙游寺文管所大门，并被采取行政处罚措施。园林公司提交的双方2016年1月5日的结算凭证中虽含有“看现场工资”56599.8元，但与***实际看护期限正常产生的工资出入较大，且***实施的该起非法封堵行为的时间与双方结算时间前后相近，***陈述的该看现场工资实指园林公司指使***封堵仙游寺文管所大门所支出的人工等费用较为可信。故对园林公司所述的***看护工资已包含在双方2016年1月5日的结算之内，且已支付完毕的抗辩，一审法院不予采信。因双方并未明确具体工资报酬，***主张看护工地的工资,经计算为405362.68元（从2005年8月5日起至2015年12月31日止，标准为2005年-2015年西安市在岗职工平均工资），较为客观合理，一审法院予以支持。综上，***主张园林公司应支付的土方款507000元、细沙款17000元，因证据不足，一审法院不予支持。***主张看护工地工资405362.68元，园林公司应予支付。遂依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第三百九十六条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定判决：一、园林公司于判决生效后十日内支付***看护工资报酬405362.68元。二、驳回***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13096元，由园林公司负担10000元，由***负担3096元。

***不服一审判决上诉请求：1、维持一审判决第一项。2、撤销一审判决第二项，改判园林公司支付***土方款507000元，细沙款17000元，共计524000元。园林公司不服一审判决上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一项，依法驳回***要求支付看护工资报酬的诉讼请求。二审法院认定事实，一审已查明的事实属实，依法予以确认。二审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、园林公司是否应向***支付土方款及细沙款及应付数额；二、园林公司是否应向***支付看护工资及应付款数额。一、关于***一审主张的土方款及细沙款问题。一审中***及其证人证言称在2001年之前***与园林公司之间还存在其他合同关系，***本案中所主张的土方款及细沙款为2001年双方合同签订前的前期工程款，***与园林公司已经就涉案工程进行了结算，***称该结算外仍存在欠付款项，则其应就该主张承担举证责任。依据现有证据，不足以证明园林公司于2016年1月5日结算时就施工费用还有未决部分，仅依据***陈述及证人证言也难以认定欠付工程款的数额。至于***称园林公司委托其代为收取仙游寺十五间平房的工程款一节，该委托书出具时间早于园林公司与***结算时间，该委托书无法直接反映***所称前期工程的存在，亦不能反映园林公司欠款数额。因此，***的上诉请求本院不予支持。二、关于园林公司是否应向***支付看护工资及应付款数额问题。园林公司曾向***出具授权委托书，该委托书明确委托***全权负责园林公司所建仙游寺项目的房屋、大殿基础工地的保护和管理工作，据此可以证明***看护工地现场的事实存在，园林公司应当就此向***支付相应报酬，支付报酬期限应自园林公司委托***看护现场之日到工程重新开始建设看护现场的需求消失之日止，即从2005年8月5日起至2015年12月31日止，一审对于看护工资支付期间的认定并无不当。园林公司与***于2016年1月5日达成的结算表中虽有“看现场工资”一项，但该结算表并非针对***个人出具，其上所列“看现场工资”是否是针对园林公司委托***对涉案工地现场进行保护和管理所应支付的款项应当由园林公司予以证明，因现有证据不足以证明该笔费用即为***主张的看现场工资，且该委托行为持续时间较长，结算表费用明显过低，因此，一审判决园林公司另行支付看现场工资并无不当。至于看护现场工资支付标准，因双方未明确约定，一审以2005年-2015年西安市在岗职工平均工资作为支付标准属于行使自由裁量权予以酌定的行为，在无相反证据或新查明事实予以推翻的情况下，对一审认定标准本院不予变更，园林公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，***及园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计16420元，其中***预交9040元，园林公司预交7380元，由***负担9040元，园林公司负担7380元。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2016年1月5日园林公司与***对仙游寺项目工程款及利息等进行了结算，并签订了《西安市园林建设公司项目结算表》，双方确认园林公司应付***款项合计420000元，其中包含“看现场工资”56599.8元，双方均签字确认。园林公司依照双方结算，向***支付了420000元，***向园林公司开具了发票。一、二审法院查明的基本事实属实。

本院再审认为，双方争议焦点为：***主张的看现场工资405362.68元是否成立。2016年1月5日，双方协商签订了《西安市园林建设公司项目结算表》，对仙游寺工程项目进行了结算，结算表中“看现场工资”一栏明确载明，看现场工资56599.8元，双方签字进行了确认。对于该笔看现场工资56599.8元，***辩称，其受园林公司指使，采取封堵仙游寺文管所大门、断路行为，该款系园林公司对其组织人员封堵行为相关费用的补偿，并非其主张的看现场的看护工资。***的以上辩称理由与公安机关对***的行政处罚决定书载明的“***等人因与周至县县政府拆迁办的经济纠纷先后三次封堵仙游寺文管所大门，严重影响仙游寺文管所的正常办公生活”事实不符，***也没有其他证据佐证，园林公司对此亦不认可。2016年1月5日双方协商签订的《西安市园林建设公司项目结算表》对***看现场工资已经进行了结算，并已实际履行。***虽否认该款系其主张的看护工资报酬，但其没有提交相应证据证明其诉讼主张，故应当承担举证不力的法律后果。一、二审判决适用法律错误，依法应予改判。

综上所述，园林公司的再审请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）陕01民终12862号民事判决及周至县人民法院（2017）陕0124民初1080号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费13096元，二审案件受理费16420元，合计29516元（***预交22136元，园林公司预交7380元）由***负担，于本判决生效后10日内清结。

本判决为终审判决。

审判长　车　宾

审判员　高小林

审判员　张　洪

二〇一八年十二月十三日

书记员　黄雯婷