***、***合伙合同纠纷民事一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0113民初13091号

原告：***，男，汉族，1963年2月24日出生，住西安市雁塔区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李道杰，陕西华诺律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1964年8月27日出生，住西安市雁塔区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：程瑞敏，陕西乐友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任嘉伟，陕西乐友律师事务所实习律师。

第三人：陕西省新安建筑工程处，住所地：西安市雁塔区XX路。

法定代表人:邹武斌，该单位总经理。

委托诉讼代理人：张增余，陕西丰瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚俊冯，陕西丰瑞律师事务所实习律师。

原告***与被告***、第三人陕西省新安建筑工程处（以下简称新安工程处）合伙纠纷一案，本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序,由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人王慧，被告***的委托诉讼代理人程瑞敏、任嘉伟，第三人新安建筑工程处的委托诉讼代理人张增余、姚俊冯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告***与被告***系合伙关系，二人合伙承包土方工程，对外代表第三人陕西省新安建筑工程处与西安曲江荣盛置业有限公司签订了《曲江东岸二三期土方工程施工合同》。后因被告在合伙关系中贪图私利，违反诚实信用原则，从第三人处领取了原、被告二人在该项目的合伙工程进度款和结算款后不向原告支付，致原告起诉至贵院。已生效的西安市中级人民法院（2015）西中民三终字第00527号民事判决维持了（2014）雁民初字第04739号民事判决，该判决书第5页第6-7行载明;“确认原告***与被告***在曲池东岸二三期土方工程项目、金水湾小区后期土方挖运工程项目中系合伙关系”。

另外，已生效（2015）雁民初字第04334号民事判决书，第8页第2-7行经审判查明“2013年，原告***与被告***口头约定二人合伙承包土方工程，对外代表承包单位签订《曲江东岸二三期土方工程施工合同》及《金水湾小区后期土方挖运工程施工合同》。”原告和被告建立合伙关系时并未签订书面合伙协议。对于合伙的出资的方式，双方在共同管理期间实际履约如下：原告投入合伙投资款175万元，被告实际出资数额双方没有书面约定，合伙的投资比例，直至庭审结束双方也没有达成共同的确认意向。”该判决书第8页第2-7行载明：“综合考虑双方在合伙项目中对土方工程及财务管理的参与程度，对现场施工管理的时间周期、工程接受转让的过程、后期土方工程的施工管理，发包单位已经支付结算的工程比例，双方各自经实际取得收入比例等因素综合研判，从兼顾双方的利益角度出发，按公平原则处理，酌情认定原告出资比例按45%计算，被告出资比例按55%计算。”。根据上述已经生效的判决，原、被告的利润分配比例依法认定为45%：55%。

已生效的（2017）陕0113民初10439号民事判决书，第6页第3-8行经审判查明：“根据法庭调查，本院（2015）雁民初字第04334号民事判决书仅就2014年7月前的可分配资金以及法院冻结账户中项目的可分配财产进行了分配，并未处理其余合伙财产，亦未处理原告***入伙时投入的资金1750000元，经询，截止本案法庭辩论终结前，***并未办理退伙手续，且原被告双方并未就合伙关系中产生的债权债务进行结算，故被告主张***已退伙于法无据。”

2013年7月3日第三人陕西省新安建筑工程处与西安曲江荣盛置业有限公司签订《曲江东岸二三期土方工程施工合同》。原、被告作为承包的委托代理人在该合同上签字，并在合同约定的业务范围内与西安曲江荣盛置业有限公司对接。该合同在履行过程中的付款流程是：西安曲江荣盛置业有限公司将工程进度款和结算款付给陕西省新安建筑工程处，陕西省新安工程处扣除管理费和税费4.67%后支付给被告***。2016年8月25日，西安曲江荣盛置业有限（甲方）给陕西省新安工程处（乙方）付款1045926.54元。新安工程处收到这笔款后，一直扣押未给***支付。直至2019年12月12日被西安市雁塔区人民法院执行局作为被执行人***的个人收入（1014766.2元）提取，支付给申请执行人***作为之前已判决的款项的执行款。该笔工程款原告按45%的比例应分：456644.8元（1014766.2×45%=456644.79）。

曲池东岸二三期土方工程于2017年6月底已经全面竣工，合同内容已经全部履行完毕。依据合同，西安曲江荣盛置业有限公司之前仅对每次申报和审批的工程款中的80%的进度款进行了支付，剩余20%待办理结算时一次性支付。于2020年8月办理完工程结算手续，甲方委托第三方审计公司出具了工程结算审计报告，原、被告均予以认可。陕西省新安建筑工程处于2020年10月20日给甲方西安曲江荣盛置业有限公司开具了3971715.26元发票，此后，西安曲江荣盛置业有限公司分别于2020年11月30日支付给新安工程处100万元，于2021年2月9日支付了1971715.26元，于3月初支付新安工程处100万元。以上款项新安工程处均支付给被告***一人。以上三笔合计3971715.26元工程结算款，新安工程处已扣除4.67%的税费和管理费185479.1元，剩余（3971715.26-185479.1=3786236.16元）3786236.16元，原告按45%的比例应分：1703806.27元。原告多次催促被告***给原告支付上述款项（456644.8+1703806.27=2160451.07元）2160451.07元，但被告无故推托至今不予支付。

综上，被告无视法院生效判决，将应分给原告的工程结算款：2160451.07和原告合伙投资款1750000元据为己有，原告多次催促被告支付上述款项，但被告无故推托至今不予支付；第三人陕西省新安建筑工程处，明知案涉的所有款项均为原告和被告共同所有，且在前面诉讼中已多次参加庭审，知晓原告、被告在案涉项目中的所有款项的分配比例为45:55，故此，作为原告与被告共同的挂靠单位，应当主动将其所收取的全部案涉款项扣除税费和管理费合计4.67%后，按照45%的比例直接支付给原告，按照55%的比例支付给被告，以减少诉累。但是第三人陕西省新安建筑工程处在明知原、被告分配比例且多次涉诉并多次参加庭审的情况，仍然固执的将其所收到的案涉款全部直接支付给***个人，致原、被告之间多次造成诉累，应当承担连带付款义务。现诉至法院，请求：1、依法判令被告立即支付给原告工程进度款456644.8元，并以该款为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率向原告支付2019年12月12日至实际付清款项之日的利息（暂算至起诉之日总计利息6000元）；2、依法判令被告支付给原告工程结算款1703806.27元（具体应付款以判决时的已付款的数额为准）并以该款为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率向原告支付2021年2月9日至实际付清款项之日的利息（暂算至起诉之日总计利息2000元）；3、依法判令第三人陕西省新安建筑工程处对上述***拖欠原告款项的本息承担连带付款义务，并于收到案涉项目剩余工程结算款的当日，按照45%的比例直接支付给原告，以减少诉累；4、依法判令本案的诉讼费、保全费、保险费均由被告承担。

被告***辩称，被告收到的所有工程款不仅已经全部分配给***，而且还因账务不清，导致被告多支付了工程款，对于2016年8月25日的工程款早已分配完毕。被告也没有收到曲江东岸项目支付的3786236.16元，因此应当驳回其全部诉求。1、（2014）雁民初字第04739号民事判决书、（2015）西中民终00527号民事判决书已经查明双方的合伙关系系曲江东岸二三期土方工程施工合同，及金水湾小区后期土方挖运工程合同，涉及本案的是，曲池东岸二三期土方工程合同，现已经对该合同的工程量进行结算。两份判决书均明确原被告是合伙出资承包土方工程，签订的曲池东岸的二三期施工合同，被告仅对该份合同项下有合伙关系，该工程已经进行结算，金额20399333.13元，其中包含80万的外排费用。曲池东岸二三期土方工程合同的工程项目中，荣盛公司给新安支付的费用共计15192310.99元，但是其中的80万是给政府机关的外运排污费。《曲池东岸二三期土方工程施工合同》已经施工完毕，现在已经对工程质量进行了结算，结算金额共计20399333.13元（包含80万的外排费用）。荣盛公司支付给新安的工程款共计15192310.99元，其中包括80万的排放费，而这80万排放费是荣盛委托被告代缴的款项，不应当参与分配。2、新安公司扣除部分税费和管理费后向被告支付的费用共计14493930元，该款项中包含80万的外排费用，故截止目前，被告收到的工程款项共计13693930元，但是因在工程进展的过程中，支付的款项统计不清，导致按照收到14493930工程款进行分配（特别说明：为了让案情简单，这个工程款的数额中没有扣除04334号判决书中查明的截止至2014年7月底的成本费）。（2015）雁民初字第04334号民事判决书查明截至2014年7月底工地总收入10103195元，并按照10103195元减去截止2014年7月的成本费后进行分配；（2017）陕0113民初10374号民事判决书查明2016年12月29日新安扣除管理费、税费后向***支付了1269826元，并按照该数额（未扣除2014年7月至2016年12月的成本支出）进行分配；（2017）陕0113民初10439号判决书认定支付350万元，扣除管理费、税费、企业所得税剩余3120909元，并按照该数额进行分配（仅协商扣除了15万的机械费用，未其他的成本费用）。也就是最后被告收到的所有款项14493930元（101031395元+1269826元+3120909元），这一部分款项中有80万元属于外排放费用，系被告向国家政府部门缴纳的费用，不能作为工程款进行分配。故此，被告收到的工程款共计13693930元（144930930元—800000元）。而双方已经按照14493930元工程款进行了分配。3、曲江东岸二三期土方工程项目的开工日期是2013年5月，土方工程竣工时间为2017年6月，2020年8月5日才对该工程做了结算。直至今日工程款还没有足额收回，然而，成本的计算仅截止至2014年7月底。也就是自2014年7月底至今，已经分配的工程款仅是在（2017）陕0113民初10439号判决书中扣除了15万元的机械费用，没有扣除除此之外的任何成本支出，连给政府缴纳的排放费都进行了分配。在不计算2014年7月底至今的成本支出之外，被告不仅没有少分钱，反而将缴纳给政府的80万排放费用也分配给了***，***应当退还给被告。

综上，新安公司支付给被告的所有款项都已经分配完毕，剩余工程款5118626.7元（未扣除管理费、税费）尚未支付给被告。另外，即使以后支付给了被告，被告和***之间也要对该合伙项目中自2014年7月至项目结束后对全部的支出进行核算才能分配。

第三人新安工程处述称，1、原告将我方列为第三人，根据民诉法司法解释247条规定构成重复起诉，原、被告在贵院曾经有（2017）陕0113民初4386号案件将我方列为被告、（2017）陕0113民初4347号案件中将我方列为第三人，两案件均被裁定驳回。本案又将我方列为第三人主体不适格。2、原告要求第三人承担连带责任，没有请求权基础，请求权基础体现为法律规范和当事人的行为中，要求连带责任人承担需要有法律依据或者合同依据，原告在没有任何依据情况下要第三人承担连带责任属于恶意诉讼。该恶意诉讼第三人完全可以依照最高院2016-26司法资源配置第22条规定，要求原告承担律师费，但本次开庭为警告，下次案件中若仍将第三人列为第三人或被告就要求原告承担律师费。3、关于原告的第一项诉请，合伙关系有司法认定，工程的发包人是曲江荣盛置业，案涉工程为曲江东岸二三期工程；原告第二项诉请，没有生效法律文书确认原被告系合伙关系，工程的发包人是东岸置业就是曲池东岸A区的工程。

经审理查明，2013年，原告***与被告***口头约定二人合伙出资承包土方工程，对外代表第三人签订《曲池东岸二三期土方工程施工合同》及《金水湾小区后期土方挖运工程方招施工合同》，双方建立合伙关系但并未签订书面合伙协议、原告***投入合伙投资款为175万元。2014年，双方因双方之间是否为合伙产生争议，原告***将被告***诉至本院。经本院（2014）雁民初字第04739号民事判决、西安中院（2015）西中民三终字第00527号民事判决认定，确认原、被告在曲池东岸二三期土方工程项目、金水湾小区后期土方挖运工程项目中系合伙关系。2015年，双方因对合伙资金分配产生争议，原告***再次将被告***诉至本院。2016年7月28日，本院作出（2015）雁民初字第04334号民事判决认定，根据合伙过程实际形成的，双方已经各自实际取得经营资金的状况，综合考虑双方在合伙项目中对土方工程经营及财务管理的参与程度，对现场施工管理的时间周期、工程接受转让的过程、后期土方工程施工管理，发包单位已经支付结算的工程款比例，双方各自已实际取得收入比例等因素综合研判，从兼顾双方的利益角度出发，按公平原则处理，酌情认定原告出资比例按45％计算，被告出资比例按55％计算，遂依照上述比例对曲池东岸项目截止至2014年7月底的工地总收入10103195元扣减2014年7月前的支出之后的剩余部分进行了分配处理。该判决已经生效。

另查，原告因被告未完全履行双方于2016年9月7日达成的《和解协议》再次起诉至本院，要求被告支付其曲池东岸二三期土方工程项目2015年6月前的工程款，被告***提出反诉，要求确认双方合伙关系已于2014年7月终止并撤销双方签订的《和解协议》。2017年12月9日，本院作出（2017）陕0113民初10439号民事判决书，认定双方截止2017年并未处理其他合伙财产，也未处理原告***入伙时投入的资金175万元，遂驳回了被告***要求确认合伙已经终止的诉请。后被告***不服提出上诉，2018年5月2日，西安中院作出（2018）陕01民终3660号民事判决书，维持原判。

2017年，原告再次起诉要求被告***分配2016年12月29日收到的工程款150万元，本院查明事实后，作出了（2017）陕0113民初10374号民事判决书，判决***向***支付571421.7元。被告***不服，上诉至西安市中级人民法院，该院作出（2018）陕01民终9858号民事判决书，维持原判。

本案中，原告再次起诉要求被告***分配收到的工程款1045926.54元。为证明其主张，原告提交《工程进度款支付明细表》一份，其中载明工程名称为曲池东岸B区二、三期土方工程，合同名称为《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同》，2016年8月25日，建设单位向施工单位新安工程处付款1045926.54元。经查，2019年1月28日，我院出具（2019）陕0113执1068号协助执行通知书，从第三人处提取421059元用于执行已生效的（2017）陕0113民初10376号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终9802号民事判决书。同日我院出具（2019）陕0113执1069号协助执行通知书，从第三人处提取593707.2元用于执行已生效的（2017）陕0113民初10374号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终9858号民事判决书。以上共计1014766.2元。

另外，原告本次起诉要求被告***分配收到的工程款3971715.26元。为证明其主张，原告提交第三人于2020年10月20日向西安曲池东岸置业有限公司开具的发票四张，金额共计3971715.26元。经询，第三人表示2020年11月25日西安曲池东岸置业有限公司向其转账共计100万元；2021年2月9日西安曲江荣盛置业有限公司向其转账1971715.26元，共计2971715.26元。上述2971715.26元均系曲池东岸A区项目工程款，发包人为西安曲池东岸置业有限公司，该款项已向被告***支付。对新安公司所述，被告认可其真实性，亦表示曲池东岸二三期土方工程与曲池东岸A区二期土方工程并非同一项目，并无生效判决认定原、被告就曲池东岸A区二期土方工程存在合伙关系。上述款项并非《曲池东岸二三期土方工程施工合同》项下工程款，系曲池东岸A区项目工程款。

为证明其主张，被告提交《曲池东岸二三期土方工程施工合同》一份，合同载明：工程名称为曲池东岸二、三期（即5-7、11-14、18、19号楼及2号商铺）土方工程。发包人为西安曲江荣盛置业有限公司，承包人为第三人。

《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议一》及《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同工合同补充协议二》均载明，发包人为西安曲江荣盛置业有限公司，承包人为第三人；并约定甲乙双方于2013年7月3日签订《曲池东岸二三期土方工程施工合同》，因政府强制管制原因，土方外运难度加大，故就曲池东岸B区二三期土方工程签订补充协议。

《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》及其补充协议均载明，发包方为西安曲池东岸置业有限公司，承包方为第三人，工程名称为曲池东岸A区二期（即3#、4#、2#-3#之间车库、3#-4#之间车库土方工程）。对被告及第三人此陈述，原告不予认可，表示曲池东岸A区和B区均系原、被告合伙施工的范围，施工时由***负责，并提交《曲池东岸土方施工情况说明》、付款申请书一份、《4#楼塔吊基础开挖原始签证单》一份，情况说明中包含二期A区土方说明及二期B区土方说明，原告***在情况说明后签署“土方公司***2014年1月6日”，西安曲江荣盛置业有限公司与西安曲池东岸置业有限公司均加盖印章。付款申请书载明合同名称为曲池东岸A区二期土方施工合同，收款单位为第三人，联系人为***。

另查明，原告提交的付款会签单显示，1971715.26元应付款单位为西安曲池东岸置业有限公司。

以上事实，有《曲池东岸二三期土方工程施工合同》、《曲池东岸二三期土方工程施工合同补充协议一》、《曲池东岸二三期土方工程施工合同补充协议二》、陕西省新安建筑工程处工程款明细、对账函、工程进度款审核表、民事判决书、《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》及其补充协议等证据及当事人的陈述在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，法律保护公民的合法民事权益。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，本案中，原告***与被告***之间关于曲池东岸二三期土方工程的合伙关系，已由西安市中级人民法院作出的（2015）西民三终字第00527号二审民事判决书予以确认，故合伙关系存续期间的累积的财产，应归原、被告共有。合伙期间财产的分配比例也已由本院作出的（2015）雁民初字第04334号生效民事判决书确认，原告***占45％，被告***占55％，故合伙关系存续期间累计的财产，亦应按照该比例予以分配。经过法庭调查，西安曲江荣盛置业有限公司已于2016年8月25日向第三人支付曲池东岸二三期土方工程的工程款1045926.54元，通过本院执行程序，可以认定第三人已向被告***支付工程款1014766.2元。故按上述数额及前述比例进行计算，扣减3.67%的税费及1%的管理费后，被告***应向原告分配435319.48元。关于原告主张的第二项诉讼请求，生效判决仅认定***与被告***之间关于曲池东岸二三期土方工程存在合伙关系，经过法庭调查，《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议一》及《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议二》系西安曲江荣盛置业有限公司与第三人就《曲池东岸二三期土方工程施工合同》达成的两份补充协议，而《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》与《曲池东岸二三期土方工程施工合同》中载明的工程内容及发包方均不一致，现无法通过原、被告关于《曲池东岸二三期土方工程施工合同》存在合伙关系而推定双方就《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》亦存在合伙关系。现原告主张的第二项诉讼请求所依据的3971715.26元，因第三人将全额发票向西安曲池东岸置业有限公司开具，且其中100万元由该公司直接支付第三人，其中1971715.26元虽为西安曲江荣盛置业有限公司支付，但原告提交的付款会签单显示该款应付款单位亦为西安曲池东岸置业有限公司，剩余100万元，原告无证据证明第三人及被告***已实际收到。故原告依据生效判决认定的其与被告就曲池东岸二三期土方工程存在合伙关系及出资比例主张其第二项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。原告可另行主张确认其与被告就曲池东岸A区二期土方工程存在合伙关系并主张相关款项。对于原告的第三项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告辩称其成本支出，其可另案主张，本案不予处理。综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付435319.48元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费24148元，由被告***承担5000元，由原告***承担19148元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　　杨冉

二〇二二年一月二十五日

书记员康黎

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