***、***合伙合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终4615号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年8月27日出生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：程瑞敏，陕西乐友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月24日出生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：崔新勒，陕西太柏律师事务所律师。

原审第三人：陕西省新安建筑工程处，住所地：西安市雁塔区XX路。

法定代表人:邹武斌，总经理。

上诉人***因与被上诉人***,原审第三人陕西省新安建筑工程处（以下简称新安工程处）合伙合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初13091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初13091号民事判决第一项，发回重审或依法改判为上诉人不向被上诉人支付435319.48元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。合伙人分配的应当是利润，本案中进度款并不等于利润。涉案工程款的分配已经过4次诉讼，工程已完工，具备鉴定条件及依据，一审法院认为上诉人应当另行主张违反法律规定，也增加当事人诉累。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

新安工程处未到庭陈述。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令***立即支付给***工程进度款456644.8元，并以该款为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率向***支付2019年12月12日至实际付清款项之日的利息（暂算至起诉之日总计利息6000元）；2、依法判令***支付给***工程结算款1703806.27元（具体应付款以判决时的已付款的数额为准）并以该款为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款利率向***支付2021年2月9日至实际付清款项之日的利息（暂算至起诉之日总计利息2000元）；3、依法判令第三人陕西省新安建筑工程处对上述***拖欠***款项的本息承担连带付款义务，并于收到案涉项目剩余工程结算款的当日，按照45%的比例直接支付给***，以减少诉累；4、本案的诉讼费、保全费、保险费均由***承担。

一审法院认定事实：2013年，***与***口头约定二人合伙出资承包土方工程，对外代表第三人签订《曲池东岸二三期土方工程施工合同》及《金水湾小区后期土方挖运工程方招施工合同》，双方建立合伙关系但并未签订书面合伙协议、***投入合伙投资款为175万元。2014年，双方因双方之间是否为合伙产生争议，***将***诉至该院。经该院（2014）雁民初字第04739号民事判决、西安中院（2015）西中民三终字第00527号民事判决认定，确认***、***在曲池东岸二三期土方工程项目、金水湾小区后期土方挖运工程项目中系合伙关系。2015年，双方因对合伙资金分配产生争议，***再次将***诉至该院。2016年7月28日，该院作出（2015）雁民初字第04334号民事判决认定，根据合伙过程实际形成的，双方已经各自实际取得经营资金的状况，综合考虑双方在合伙项目中对土方工程经营及财务管理的参与程度，对现场施工管理的时间周期、工程接受转让的过程、后期土方工程施工管理，发包单位已经支付结算的工程款比例，双方各自已实际取得收入比例等因素综合研判，从兼顾双方的利益角度出发，按公平原则处理，酌情认定***出资比例按45％计算，***出资比例按55％计算，遂依照上述比例对曲池东岸项目截止至2014年7月底的工地总收入10103195元扣减2014年7月前的支出之后的剩余部分进行了分配处理。该判决已经生效。另查，***因***未完全履行双方于2016年9月7日达成的《和解协议》再次起诉至该院，要求***支付其曲池东岸二三期土方工程项目2015年6月前的工程款，***提出反诉，要求确认双方合伙关系已于2014年7月终止并撤销双方签订的《和解协议》。2017年12月9日，该院作出（2017）陕0113民初10439号民事判决书，认定双方截止2017年并未处理其他合伙财产，也未处理***入伙时投入的资金175万元，遂驳回了***要求确认合伙已经终止的诉请。后***不服提出上诉，2018年5月2日，西安中院作出（2018）陕01民终3660号民事判决书，维持原判。2017年，***再次起诉要求***分配2016年12月29日收到的工程款150万元，该院查明事实后，作出了（2017）陕0113民初10374号民事判决书，判决***向***支付571421.7元。***不服，上诉至西安市中级人民法院，该院作出（2018）陕01民终9858号民事判决书，维持原判。***再次起诉要求***分配收到的工程款1045926.54元。为证明其主张，***提交《工程进度款支付明细表》一份，其中载明工程名称为曲池东岸B区二、三期土方工程，合同名称为《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同》，2016年8月25日，建设单位向施工单位新安工程处付款1045926.54元。经查，2019年1月28日，我院出具（2019）陕0113执1068号协助执行通知书，从第三人处提取421059元用于执行已生效的（2017）陕0113民初10376号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终9802号民事判决书。同日该院出具（2019）陕0113执1069号协助执行通知书，从第三人处提取593707.2元用于执行已生效的（2017）陕0113民初10374号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终9858号民事判决书。以上共计1014766.2元。另外，***本次起诉要求***分配收到的工程款3971715.26元。为证明其主张，***提交第三人于2020年10月20日向西安曲池东岸置业有限公司开具的发票四张，金额共计3971715.26元。经询，第三人表示2020年11月25日西安曲池东岸置业有限公司向其转账共计100万元；2021年2月9日西安曲江荣盛置业有限公司向其转账1971715.26元，共计2971715.26元。上述2971715.26元均系曲池东岸A区项目工程款，发包人为西安曲池东岸置业有限公司，该款项已向***支付。对新安公司所述，认可其真实性，亦表示曲池东岸二三期土方工程与曲池东岸A区二期土方工程并非同一项目，并无生效判决认定***、***就曲池东岸A区二期土方工程存在合伙关系。上述款项并非《曲池东岸二三期土方工程施工合同》项下工程款，系曲池东岸A区项目工程款。为证明其主张，***提交《曲池东岸二三期土方工程施工合同》一份，合同载明：工程名称为曲池东岸二、三期（即5-7、11-14、18、19号楼及2号商铺）土方工程。发包人为西安曲江荣盛置业有限公司，承包人为第三人。《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议一》及《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同工合同补充协议二》均载明，发包人为西安曲江荣盛置业有限公司，承包人为第三人；并约定甲乙双方于2013年7月3日签订《曲池东岸二三期土方工程施工合同》，因政府强制管制原因，土方外运难度加大，故就曲池东岸B区二三期土方工程签订补充协议。《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》及其补充协议均载明，发包方为西安曲池东岸置业有限公司，承包方为第三人，工程名称为曲池东岸A区二期（即3#、4#、2#-3#之间车库、3#-4#之间车库土方工程）。对***及第三人此陈述，***不予认可，表示曲池东岸A区和B区均系***、***合伙施工的范围，施工时由***负责，并提交《曲池东岸土方施工情况说明》、付款申请书一份、《4#楼塔吊基础开挖原始签证单》一份，情况说明中包含二期A区土方说明及二期B区土方说明，***在情况说明后签署“土方公司***2014年1月6日”，西安曲江荣盛置业有限公司与西安曲池东岸置业有限公司均加盖印章。付款申请书载明合同名称为曲池东岸A区二期土方施工合同，收款单位为第三人，联系人为***。另查明，***提交的付款会签单显示，1971715.26元应付款单位为西安曲池东岸置业有限公司。

一审法院认为，法律保护公民的合法民事权益。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，该案中，***与***之间关于曲池东岸二三期土方工程的合伙关系，已由西安市中级人民法院作出的（2015）西民三终字第00527号二审民事判决书予以确认，故合伙关系存续期间的累积的财产，应归***、***共有。合伙期间财产的分配比例也已由该院作出的（2015）雁民初字第04334号生效民事判决书确认，***占45％，***占55％，故合伙关系存续期间累计的财产，亦应按照该比例予以分配。经过法庭调查，西安曲江荣盛置业有限公司已于2016年8月25日向第三人支付曲池东岸二三期土方工程的工程款1045926.54元，通过该院执行程序，可以认定第三人已向***支付工程款1014766.2元。故按上述数额及前述比例进行计算，扣减3.67%的税费及1%的管理费后，***应向***分配435319.48元。关于***主张的第二项诉讼请求，生效判决仅认定***与***之间关于曲池东岸二三期土方工程存在合伙关系，经过法庭调查，《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议一》及《曲池东岸B区二、三期土方工程施工合同补充协议二》系西安曲江荣盛置业有限公司与第三人就《曲池东岸二三期土方工程施工合同》达成的两份补充协议，而《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》与《曲池东岸二三期土方工程施工合同》中载明的工程内容及发包方均不一致，现无法通过***、***关于《曲池东岸二三期土方工程施工合同》存在合伙关系而推定双方就《曲池东岸A区二期土方工程施工合同》亦存在合伙关系。现***主张的第二项诉讼请求所依据的3971715.26元，因第三人将全额发票向西安曲池东岸置业有限公司开具，且其中100万元由该公司直接支付第三人，其中1971715.26元虽为西安曲江荣盛置业有限公司支付，但***提交的付款会签单显示该款应付款单位亦为西安曲池东岸置业有限公司，剩余100万元，***无证据证明第三人及***已实际收到。故***依据生效判决认定的其与***就曲池东岸二三期土方工程存在合伙关系及出资比例主张其第二项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。***可另行主张确认其与***就曲池东岸A区二期土方工程存在合伙关系并主张相关款项。对于***的第三项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于***辩称其成本支出，其可另案主张，不予处理。遂依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付435319.48元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24148元，由被告***承担5000元，由原告***承担19148元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***与***之间为合伙关系，合伙期间累积的财产归双方共有，并按照约定比例分配，已经生效文书确认。一审法院根据本案查明的事实情况，依据法律规定作出的处理并无不妥。***称，进度款并不等于利润，涉案工程款的分配已经过多次诉讼，且工程已完工，具备鉴定条件及依据，要求对工程部分的支出进行鉴定，一审法院已明确可另案主张，***上诉请求及理由不能成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24148元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯春丽

审判员　　徐振平

审判员　　宋　亮

二〇二二年七月十一日

书记员　　祁　欢

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