***、***等追偿权纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终12414号

上诉人（原审原告)：***，男，1965年8月16日出生，汉族，住西安市长安区。

委托诉讼代理人：邱阿甲，西安市长安区郭杜法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告)：***，男，1966年9月3日出生，汉族，住西安市长安区。

委托诉讼代理人：郭林，男，1992年2月23日出生，汉族，住西安市长安区。

被上诉人（原审被告)：陕西省新安建筑工程处，住所地西安市雁塔区东郊建工路。

法定代表人：邹武斌，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、陕西省新安建筑工程处（以下简称新安工程处）追偿权纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***、新安工程处共同支付***施工电梯租赁费638099元。2.本案一、二审诉讼费由***、新安工程处承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。2011年7月22日***挂靠陕西洵阳圣地劳务有限责任公司与***挂靠的新安建筑工程处签订了《建筑工程施工劳务合同》，2011年9月21日，***以陕西洵阳圣地劳务有限责任公司名义与西安海天建筑高层机械有限公司签订了《建筑机械租赁合同》，2016年6月13日***出具证明载明“***前期向租赁站支付的电梯租赁费用是由***代替***支付，剩余租赁费及已付费都由***承担法律责任，日后由***将***2015年垫付的租赁费20万元返还给***。上述证明无误，我单位对此承担相应的法律责任”。2018年5月7日，***、***、新安建筑工程处三方签字证明一份，说明***向***返还***前期垫付的租赁费20万元，同时认可双方2016年6月3日证明的内容，故2016年6月3日的证明足以说明***愿意承担施工过程中所产生的全部电梯租赁费，是对2011年7月22日签订了《建筑工程施工劳务合同》施工电梯费用由谁承担予以变更，原审法院认为***主张的638066元租赁费与2011年7月22日的合同内容相悖，不予支持，认定事实错误。二、原审判决结果显失公平，损害***合法权益。原审中***提供的(2018)陕0116民初5486号民事判决书证明***主张的638099元租赁费具有事实依据和法律依据，结合2016年6月3日***出具的证明，从时间上及证明的内容再次证明***对整个工程中施工电梯租赁费应承担给付义务。***前期向“西安海天公司”支付租赁费20万元，只是代付行为，并非实际责任人。故***行使追偿权的行为，是对合法权益的主张，原审判决认不予支持，判决结果显失公平。

***辩称，不同意***的上诉，***说的租赁费是和租赁公司，***与***是劳务承包关系，***是怎么租赁的***不清楚，***与租赁公司没有直接关系。

新安工程处经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、新安工程处共同支付***租赁费838066元；2.案件诉讼费用由***、新安工程处承担。

一审法院认定事实：西安市长安区韦曲街办双竹村社区住宅楼项目由新安工程处总承包，并将其中部分工程分包给***。2011年7月22日，***挂靠的陕西洵阳圣地劳务有限责任公司，与***挂靠的新安工程处签订了《建筑工程施工劳务承包合同书》，约定由***完成工程的主体结构。2011年9月21日，***以陕西洵阳圣地劳务有限责任公司名义与西安天海建筑高层机械有限公司签订了《建筑机械租赁合同》，约定租赁西安天海建筑高层机械有限公司施工升降机一台。2015年11月12日，***与***签订了《双竹村住宅楼补充协议书》，补充协议就***复工前施工工程情况进行了汇总，其中确认了停工造成的施工电梯租赁费448500元。2016年6月13日，***出具证明，载明“***前期向租赁站支付的电梯费用是由***代替***支付，剩余租赁费及已付费都由***承担法律责任，日后由***将***2015年垫付的租赁费20万元返还给***。上述证明无误，我单位对此承担相应的法律责任”。该证明底部有***签字并加盖“陕西省新安建筑工程处双竹村项目部”印章。2018年5月7日，***向***出具证明，载明其自2015年8月至2018年4月付给***169.7万元，其中包括***垫付的电梯费用20万元、零星用工误工费12.76万元，***实际收款136.94万元；该证明有***、***双方签字、按指印，并由新安工程处加盖双竹村项目部印章。2018年4月2日，陕西汇泰房地产开发有限公司、新安工程处、陕西洵阳圣地劳务有限责任公司签订三方协议，载明新安工程处双竹村住宅楼主体工程尾款229.3996万元由陕西汇泰房地产开发有限公司支付；陕西汇泰房地产开发有限公司将双竹村住宅楼以每平方米3000元作质押，共计765平方米，不含二期工程；该证明由***、***签字、按指印，并加盖有陕西汇泰房地产开发有限公司印章。庭审中，***自认2015年8月至2018年4月收到1697000元，其中含零星用工误工费127600元，但不含电梯费200000元。庭审后，***到庭表示，2015年8月至2018年4月支付***1697000元，其中含零星用工误工费127600元，电梯费200000元，及***个人应得的1369400元。现***诉至法院要求诉称内容。庭审中，因***、***、新安工程处分歧较大，未能调解。

一审法院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据予以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2011年7月22日，***挂靠的陕西洵阳圣地劳务有限责任公司，与***挂靠的新安工程处签订的《建筑工程施工劳务承包合同书》中承包单价中已约定：包干价包括承包工程的人工费、周转材料费、机械设备使用费，故***主张应由新安工程处承担电梯租赁费638066元之诉请，与合同内容相悖，不予支持。2018年5月7日，***与***共同出具的证明中载明：***自2015年8月至2018年4月付给***1697000元，其中含代付的货梯200000元，该证明有***签字并按指印，庭审中***亦对此认可无异议，该证据可证明***已支付***电梯租赁费200000元，故***要求新安工程处支付200000元电梯租赁费的诉请，与该证明内容相悖，不予支持。综上，***诉请无事实依据和法律依据，不予支持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费12181元，原告已预交，由原告承担。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实。

本院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据予以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。2011年7月22日，***挂靠的陕西洵阳圣地劳务有限责任公司与***挂靠的新安工程处签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，约定包干价包括承包工程的人工费、周转材料费、机械设备使用费；2015年11月12日，***与***签订《双竹村住宅楼补充协议书》，就***复工前施工工程情况进行了汇总，其中确认停工造成的施工电梯租赁费448500元；2016年6月13日，***出具证明，载明“***前期向租赁站支付的电梯费用是由***代替***支付，剩余租赁费及已付费都由***承担法律责任，日后由***将***2015年垫付的租赁费20万元返还给***。上述证明无误，我单位对此承担相应的法律责任”，该证明底部有***签字并加盖“陕西省新安建筑工程处双竹村项目部”印章；2018年5月7日，***向***出具证明，载明其自2015年8月至2018年4月付给***169.7万元，其中包括***垫付的电梯费用20万元、零星用工误工费12.76万元，***实际收款136.94万元；该证明有***、***双方签字、按指印，并由新安工程处加盖双竹村项目部印章。现双方就建筑工程施工劳务承包合同履行中电梯租赁费的负担问题发生争议，***认为按照双方建筑工程施工劳务承包合同，其不应承担该费用，在该争议未经解决，***主张的追偿权尚未确认的情况下，***提起本案诉讼，依据不足，一审法院对***本案诉请不予支持，并无不当。***如认为上述费用应由***等承担，可就此建筑工程施工劳务承包合同争议另行主张。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10181元，***已预交，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琪

审判员　师　婷

审判员　卫婉莹

二〇二一年十一月二日

书记员　陈素娟