某某与江苏省鸿洋岩土勘察设计有限公司劳动争议二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏07民终6号

上诉人（原审被告）：江苏省鸿洋岩土勘察设计有限公司,住所地连云港市海州区。

法定代表人：赵鶄，该公司董事长。

委托诉讼代理人:***，该公司员工。

委托诉讼代理人：***，江苏顺维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**,女,1976年2月27日生，汉族,住连云港市海州区。

上诉人江苏省鸿洋岩土勘察设计有限公司（以下简称鸿洋公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

鸿洋公司上诉请求：上诉人不需支付被上诉人经济赔偿金，相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审判决认定上诉人制订的规章制度未经过职工代表大会或全体职工讨论决定，且职工不知晓规章制度内容与事实不符，属事实认定错误。2012年7月4日上诉人公司召开“关于加强劳动纪律全体职工会议”，在该会议上制订并通过了《劳动纪律管理制度》，且全体职工一起学习相关制度内容，证明上诉人公司规章制度是经过民主程序制订，且职工都已经知晓该制度的内容；该规章制度通过后，上诉人已经将相关规章制度予以公示，全体职工证实且仲裁裁决予以认定；被上诉人及其他职工的工资单进一步印证上诉人的规章制度已经实施。第二，原审认定上诉人解除劳动合同未与工会沟通与事实不符。上诉人公司是不足10人小企业，达不到法定建立工会条件，且上诉人在诉讼前与高新区工会、海州总工会进行沟通，符合法律规定。第三，上诉人实施电子考勤并已经公示，从电子考勤记录看，被上诉人经常迟到、早退、旷工，严重违反单位规章制度。第四，本案仲裁裁决适用法律错误。

**辩称，2012年7月4日的会议记录和电子化考勤的通知的照片、劳动记录管理制度都是仿造的，是后补的。解除劳动通知认为被上诉人业务能力低下，不能胜任工作，与事实不符。

**向一审法院起诉请求：上诉人支付被上诉人11月份工资2200元及到12月7日工资1265元；上诉人支付被上诉人计件工资7734元；上诉人支付解除劳动合同赔偿金77000元；上诉人支付未续签订劳动合同的双倍工资17500元；本案诉讼费由上诉人承担。

一审法院认定事实：2006年5月，**至鸿洋公司处工作，双方先后签订了三份劳动合同，分别为：2006年6月1日至2011年5月31日、2011年5月31日至2016年5月31日、2012年5月6日至2017年5月5日。合同约定刘敏月工资2500元，工资以现金形式发放。因**在工作中存在迟到及旷工情形，鸿洋公司于2016年11月24日作出解除劳动关系通知，并于2016年12月7日以邮递方式送达刘敏。2016年11月份，**共工作16天，鸿洋公司未发放刘敏11月份工资，刘敏自鸿洋公司作出解除劳动关系通知书之日起，未再至鸿洋公司处工作。2017年1月3日，**向连云港市海州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.支付2016年11月工资2200元；2.支付计件工资7734元；3.支付违法解除劳动合同的赔偿金77000元；4.支付未续签劳动合同的双倍工资17500元。连云港市海州劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月2日作出海劳人仲案字（2017）第41号仲裁裁决书，裁决：鸿洋公司支付刘敏2016年11月份工资1839元、违法解除劳动合同赔偿金55000元；对**的其他请求未予支持。**不服该裁决，遂诉至海州区法院，并提出上述诉求。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，**在2016年11月份向鸿洋公司提供了劳动，鸿洋公司应按约定的工资标准支付**工资1839元（2500元÷21.75天×16天）。**诉求鸿洋公司应支付工资2200元无事实依据，**还诉求应支付其2016年12月7日前工资1265元，因刘敏未提供在该期间其向鸿洋公司提供了劳动的相关证据，且未经劳动仲裁前置程序，故对**上述诉求不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，鸿洋公司以**违反公司规章制度为由，解除与**间的劳动关系，却未能充分举证证明公司所制订的规章制度是经过职工代表大会或者全体职工讨论决定，并且职工已知晓该规章制度内容，也未举证证明已按上述法律规定与工会进行了沟通，故鸿洋公司单方解除与**间的劳动关系违法，鸿洋公司依法应支付刘敏违法解除劳动合同赔偿金55000元（2500元×11个月×2倍）。**要求鸿洋公司支付77000元，其超出合理部分的诉求不予支持。由于**无充分证据证明，其在鸿洋公司工作时实行的是计件工资，故对其要求公司支付计件工资7734元不予支持。关于**诉称的未续签劳动合同的双倍工资，2012年5月6日，双方签订的《全日制劳动合同书》明确约定，合同自2012年5月6日至2017年5月5日，鸿洋公司在解除与**劳动关系时，该份劳动合同尚未履行期满，故**该项诉求无事实依据，不予支持。综上所述，对**诉求的合法部分予以支持，对**的其他主张，因无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、江苏省鸿洋岩土勘察设计有限公司于判决生效之日起十日内给付刘敏2016年11月工资1839元，支付违法解除劳动合同赔偿金55000元，合计56839元。二、驳回**其他诉讼请求。案件受理费10元（**已预交），由鸿洋公司负担，于给付上述款项时，一并给付**。

一审判决认定的证据均经庭审举证、质证，对一审判决认定的事实及证据，本院依法予以确认。

本院二审期间，上诉人鸿洋公司提供了以下证据：1、**成人高等教育毕业证书一份，毕业院校为连云港职业技术学院，专业为工民建。2、连云港职业技术学院证明一份，证实**专业为计算机应用，不是工民建。3、**亲笔收条一份，证实**毕业院校为连云港职业技术学院，专业为工民建。以上证据证明**不符合上诉人技术岗位用工的专业要求，**通过欺骗手段与上诉人签订的劳动合同无效，**不能依照该无效合同主张任何权利。4、连云港市海州仲裁委员会出庭通知书，证实上诉人要求确认与被上诉人之间的劳动合同无效的仲裁申请已经被受理，请求本案中止审理。被上诉人**质证认为，本人是计算机专业毕业的，但是毕业证书专业栏是空白的，入职后单位填写的工民建专业，单位聘用时并没有专业要求。被上诉人**在二审期间提供了一份“专业技术资格评审申报表”，证明公司认可上诉人的资质。被上诉人质证认为，鸿洋公司是基于**提供的虚假的毕业证书申报工程师资质认定，如果按照计算机应用专业，**不具备申报建设工程类的工程师的资格。

上诉人与被上诉人提供的证据意在证明**是否符合鸿洋公司用工的专业要求，与本案上诉请求无关，本院不予采纳。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人上诉称其与被上诉人解除劳动关系合法，不应支付被上诉人经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。上述规定属于强制性规范，用人单位应当严格执行。企业没有组建工会的，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见等变通方式履行告知义务这一法定程序。本案上诉人在起诉前向海州总工会邮寄相关材料，但在海州总工会作出答复前被上诉人已经提起诉讼，上诉人在起诉前并未完成告知程序，与被上诉人解除劳动关系存在程序违法，依法应当支付经济赔偿金。上诉人的上诉理由于法无据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏省鸿洋岩土勘察设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李季

审判员***

审判员戴立国

法官助理袁萍

二〇一八年三月二十九日

书记员周杰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。