中核（山西）核七院监理有限公司等与北京龙本投资咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终4873号

上诉人（原审被告）：中核（山西）核七院监理有限公司，住所地山西省太原市小店区。

法定代表人：刘慧文，执行董事。

委托诉讼代理人：赵志军，男，中核（山西）核七院监理有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：李润光，山西鸿飞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京龙本投资咨询有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇龙河北路西侧清源路甲一号北京兴核宾馆有限责任公司内一层108室。

法定代表人：孙飞龙，总经理。

委托诉讼代理人：陈枫，北京市东卫律师事务所律师。

原审第三人：中核（北京）核仪器有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区。

法定代表人：李金栋，总经理。

委托诉讼代理人：王宁，男，中核（北京）核仪器有限责任公司职员。

委托诉讼代理人：石杰，北京市中伦律师事务所律师。

上诉人中核（山西）核七院监理有限公司因与被上诉人北京龙本投资咨询有限公司、原审第三人中核（北京）核仪器有限责任公司合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初12101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中核（山西）核七院监理有限公司（下称核七院公司)请求,要求撤销原审判决，依法改判驳回北京龙本投资咨询有限公司（下称龙本公司）的一审诉讼请求。其主要的事实和理由：我公司与龙本公司系挂靠与被挂靠的关系，一审法院错误地将法律关系认定为监理业务转让，不符合本案的真实情况；接受龙本公司的监理服务并受益的是中核（北京）核仪器有限责任公司（下称核仪器公司），应当由核仪器公司支付监理费，而不是由我公司来支付；一审法院对附加工作报酬的计算方法缺乏客观性及严谨性，正常工期152天，延期756天没有实质性的施工，监理费不能以延期的全部时间计算工作报酬。

龙本公司辩称,同意一审判决，不同意核七院公司的上诉请求。我认为一审法院审理案件认定事实清楚、适用法律正确，应该予以维持。监理挂靠行为属无效行为，而监理挂靠的实质是转让了监理业务，一审法院认定的法律关系并无不当。依据合同相对性及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款的规定，一审法院认定由核七院公司支付监理费正确。一审法院尽职调查，客观、严谨计算了附加工作报酬，认定事实清楚。756天附加工作时间真正原因系核仪器公司违规、违约导致，但施工人、监理人并没有中止合同撤出施工现场，也没有在质监站办理过任何停工手续。

核仪器公司不同意一审判决，但未提出上诉。其认为核七院公司与龙本公司存在监理转让关系，关于附加工作报酬的意见同核七院公司。

龙本公司向一审法院起诉请求判令：1.核七院公司支付咨询服务费1 097 001元；2.核七院公司支付利息（以1 097 001元为基数，自2008年7月2日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.诉讼费由核七院公司承担。

一审法院认定事实：2004年10月16日，龙本公司（乙方）与核七院公司（甲方）签订《咨询服务合同》，约定经双方友好协商，就甲方委托乙方为甲方提供咨询服务业务事宜达成以下合意：1.乙方在本合同签订并生效后，向甲方提供在北京地区代理甲方开展工程建设监理业务的经营、生产（从开始至结束）等全方位的咨询服务合同（第2条）。2.本合同有效期限为自2004年11月1日起至双方以后补充约定不再合作之日止（第3条）。3.委托人在乙方开展业务之前应向乙方支付预付款。乙方按其代理所签订的合同约定组织并派出工作需要的机构及人员，向委托人报送委派的机构主要成员名单、规划，完成合同中约定的工程范围内的业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向委托人报告工作。4.甲方应付给乙方的咨询服务费暂定为乙方代理甲方所签订合同额实收回费用的85%，即乙方原则上上缴实收监理服务费的15%（含税）给甲方作为公司的管理费用和利润。若实收监理费用存在入不敷出，公司提取的管理费用和利润可适当下浮，届时另行商议。甲方应付给乙方的咨询服务费用应在乙方代理甲方所签订合同的客户方付款后一月内按上述比例分摊结算并支付完毕（第9条）。

2005年9月，中国核工业总公司北京核仪器厂（更名为中核（北京）核仪器厂，后又更名为核仪器公司）发布的《光华路核仪器厂住宅工程监理招标文件》记载：1.招标人核仪器公司；工程名称光华路核仪器厂住宅及商业；工程开竣工日期2005年11月1日至2006年4月1日；工程概算980万元；投标单位必须具备国家和北京市批准的乙级以上监理资质。2.投标价格：投标单位的投标价格应当是在监理服务期内，监理单位按照合同规定的范围所提供全部服务所需要的费用。监理费按照本章第一条所列的工程概算乘以京价（收）字（1996）第043号《北京市工程建设监理费收取标准实施办法》的费率计取，在幅度范围内可以上下浮动，但是不得超出规定的收费标准范围。投标价格不包括监理额外工作报酬、附加工作报酬、其它技术咨询服务报酬和招标单位给付的奖金。在本合同完成时，监理费按照工程的实际总造价进行调整，但是原中标费率不变（第8条）。3.监理单位的责任期即监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度推迟或者延误而超过约定的日期，双方应当进一步约定相应延长的合同期（第18.1条）。4.由于招标单位或者第三方的原因使监理工作受到阻碍或者延误，以致增加了工作量或者持续时间，则监理单位应当将此情况与可能产生的影响及时通知招标单位。由此增加的工作量视为附加工作，完成监理业务的时间应当相应延长，并且得到附加酬金（第20.3条）。监理单位由于非自己的原因而暂停或者终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的时间和酬金（第20.7条）。5.正常的监理业务、附加工作的额外工作的酬金，按照监理合同专用条款约定的方式计取，并按照约定的时间和数额支付（第21.1条）。如果在规定的支付期限内未支付监理酬金，自规定支付之日起，应当向监理单位补偿应当支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行贷款利息率以拖欠酬金的时间计算（第21.2条）。6.未经过对方的书面同意，无论招标单位或者监理单位都不得转让合同约定的权利和义务。

2005年10月16日，核工业第七研究设计院建设监理公司（后更名为核七院公司）的投标文件记载：1.我方接受贵方备案编号京开第05JL1537号的住宅及商业工程监理招标文件。我方经考察现场和认真研究招标文件及其他有关文件后，愿以人民币  169 000元报价（费率为2%）承接贵单位住宅及商业工程的监理，并遵守本招标文件中有关监理费用支付的规定。本投标书同贵方的中标通知书、双方签订的补充协议、修订文件以及合同内容的有关文件将构成约束双方的合同（表9-2投标书）。2.经研究，本公司愿……按照本工程招标文件所列工程概算980万元的2%计收，即以19.6万元作为本工程监理酬金，承担住宅及商业工程项目的全部施工监理任务，并承诺愿遵守本工程招标文件第8.4条之规定：“在本合同履行完成时，监理费按照工程的实际总造价进行调整，但是原中标费率不变。”（表9-4商务建议书）。

2005年10月28日的中标通知书记载：“核七院公司：根据住宅及商业工程监理招标文件和你单位于2005年10月19日提交的投标文件，现确定你单位为上述工程监理招标的中标人，主要中标条件如下：……中标价格196 000元。”

2005年10月28日，核仪器公司与核七院公司签订《北京市建设工程委托监理合同》（合同备案号京第05JL1537），约定：1.下列文件均为本合同的组成部分：监理投标书或中标通知书；本合同标准条件；本合同专用条件；在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件（第一部分第三条）。本合同自2005年11月1日开始实施至2006年4月1日完成（第一部分第五条）。2.第二部分标准条件约定以下内容：工程监理的附加工作，是指委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作范围；由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。工程监理的额外工作，是指正常工作和附加工作以外或非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务的工作（第二部分第一条）。监理人的责任期即监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度推迟或者延误而超过书面约定的日期，双方应当进一步约定相应延长的合同期（第二部分第二十五条）。由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或者延误，以致发生了附加工作或者延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并且得到附加工作的报酬（第二部分第三十一条）。监理人由于非自己的原因而暂停或者终止执行监理业务，其善后工作以及恢复执行监理业务的工作，应当视为额外工作，有权得到额外的报酬（第二部分第三十六条）。正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应当向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算（第二部分第四十条）。3.第三部分专用条件约定以下内容：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：本工程监理费按工程总投资（暂估价）960万元的2%计算，即196 000元。监理费用分三次支付，即本合同生效后7日内委托人支付监理费总额的30%，工程进行到三分之二时再支付监理费总额的50%，余额待本工程竣工验收合格后1月内按实际总投资额结清（该部分内容为手写）。此外，专用条件部分还载明：委托人同意按以下的计算方式、支付时间与金额支付附加工作报酬（报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。该条款后面部分未填写，但划有斜线（第三部分第三十九条）。

2015年12月16日，龙本公司（乙方）与核七院公司（甲方）签订《咨询服务合同补充协议》，约定：“乙方在中核（北京）核仪器厂职工住宅楼（1#、2#楼）一期工程、住宅及商业工程、职工住宅二期3#楼等3项工程建设（下称3项工程）上提供技术、管理咨询服务（施工监理咨询服务）。按核七院公司与中核（北京）核仪器厂所签合同备案编号分别为……京第05JL1537号……上述项目约定应提供的（监理）咨询服务时间分别为……2005年11月1日开始实施至2006年4月1日完成，……但由于建设单位的要求和非监理方（乙方）原因，造成监理方实际所提供的咨询服务（施工监理服务）时间分别为……2005年11月1日开始实施至2007年12月28日完成……其中，超出上述“3项工程原合同”约定服务时间为附加和额外提供的监理服务时间。乙方实际所提供的咨询服务时间是合同约定服务时间的好多倍。这无疑给乙方造成好多倍以上的成本支出。有鉴于此，甲乙双方经友好协商，同意对2004年10月16日由甲方孙勇林和乙方孙飞龙在北京签署的《咨询服务合同》（下称原合同）中第9条（咨询费用及付款方式）就前文3项工程进行变更，并达成以下补充协议。本协议约定：龙本公司在3项工程上所提供技术、管理咨询服务按核七院公司与中核（北京）核仪器厂所签监理合同结算所得的收入，除截至2015年5月1日前到账甲方的监理费按照原合同第9条计算分摊外，2015年5月1日之后到账甲方的监理费，核七院公司除收取按甲方所在地该部分款项应缴纳的税额（综合税率为5.65%：其中营业税5%、城市维护建设税7%、教育附加税3%、地方教育费附加2%、河道管理费1%）外，不再收取任何费用，即扣除该部分款项应缴纳的税款后，全额支付给龙本公司。”

案件审理过程中,各方当事人均确认:1.涉案工程的施工结算价为11 071 004.01元。2.核仪器公司已支付核七院公司监理费16万元。3.核七院公司已按照合同约定，将16万元的85%即13.6万元支付龙本公司。4.涉案工程施工过程中，核七院公司委托龙本公司的法定代表人孙飞龙（核七院公司经营部副经理）作为代理人，参加工程投标、合同签订，并委派孙飞龙担任涉案工程项目总监理工程师。核七院公司成立第十七项目部，并刻制该项目部印章。孙飞龙称该枚印章至2018年7月交回核七院公司，核七院公司第十七项目部人员均由龙本公司招聘并由龙本公司管理，履行涉案工程监理职责。

另，关于涉案工程竣工情况，龙本公司主张工程在2007年12月28日申请预验收并整改后，因核仪器公司原因造成未组织竣工验收而在2008年5月实际入住。核七院公司及核仪器公司主张2007年12月28日为正式验收日期，核仪器公司称2008年5月为实际入住。法院认为，对龙本公司提交的《工程质量竣工验收记录》的认定关系到对本案竣工日期的认定。该验收记录以打印方式载明的开工日期为2005年12月13日、竣工日期为2007年12月28日，综合验收结论为符合设计及施工质量验收规范要求、同意验收，加盖了建设单位、监理单位、施工单位以及设计单位的公章，施工单位填写落款日期为2007年12月28日，其他单位未填写落款日期。结合核七院公司及龙本公司均认可的2007年12月28日形成的《竣工验收抽查专题会议纪要》，能够认定经过2007年12月28日分阶段验收，此时工程尚不具备竣工验收条件，整改合格后再进行竣工验收。故法院认定2007年12月28日时，工程未竣工验收。因涉案工程尚未办理竣工验收手续，2008年5月时已实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，法院认定涉案工程于2008年5月1日竣工。

市二中院就原审案件作出的(2018)京02民终2596号民事裁定书认定：龙本公司与核七院公司签订《咨询服务合同》，实际双方并没有履行咨询服务的内容，该合同约定的咨询服务费实为龙本公司的法定代表人孙飞龙借用核七院公司资质承揽工程监理项目收取的监理费用。《中华人民共和国建筑法》规定从事建筑工程监理单位及专业技术人员必须具备相应的法定职业资格，工程监理单位不得转让监理业务。龙本公司与核七院公司签订的《咨询服务合同》系以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。一审判决认定该合同有效并据以判决核七院公司向龙本公司支付咨询服务费不当。鉴于一审判决对涉案合同性质认定错误，故对该案发回重审。

一审法院认为，本案争议的焦点问题如下:第一,龙本公司与核七院公司之间法律关系的性质;第二,涉案工程的监理服务费的金额;第三, 核七院公司是否向龙本公司支付费用。针对上述焦点问题，法院意见如下：第一，龙本公司与核七院公司之间构成监理业务转让，双方签订的《咨询服务合同》无效。市二中院作出的(2018)京02民终2596号民事裁定认定:龙本公司与核七院公司签订的《咨询服务合同》，名为咨询服务，实为龙本公司的法定代表人孙飞龙借用核七院公司资质承揽工程监理项目，违反了工程监理单位不得转让监理业务的规定,本案属于监理业务的违法转让。上述裁定中关于龙本公司与核七院公司之间前述法律关系性质的认定与龙本公司主张的不一致,经法院释明后,龙本公司认为法院判决时有权进行变更,故法院认定双方当事人之间的法律关系应为监理业务转让关系。《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑工程监理单位及专业技术人员必须具备相应的法定职业资格，工程监理单位不得转让监理业务。该规定属于强制性规定，故龙本公司与核七院公司签订的《咨询服务合同》，因违反该规定，以合法形式掩盖非法目的，而属无效。核七院公司明知龙本公司无监理资质，仍允许该公司承接监理业务，并向核仪器公司出具相应委托授权手续，使龙本公司能够实施上述行为，故核七院公司应当对本案合同无效承担相应责任。第二，涉案工程的监理服务费为1 162 693.64元。《监理招标文件》约定，合同完成时，监理费按照工程的实际总造价进行调整，但是原中标费率不变。《监理合同》约定工程监理费按工程总投资（暂估价）的2%计算，即196 000元。因此，涉案工程施工结算价为11 071 004.01元，监理费按照2%的中标费率计算为221 420.08元。另，《监理合同》约定，本合同自2005年11月1日开始实施至2006年4月1日完成。第二部分标准条件约定，正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。附加工作，指由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。专用条件部分载明：委托人同意按以下的计算方式、支付时间与金额支付附加工作报酬（报酬＝附加工作日数×合同报酬/监理服务日）。虽该条款划有斜线，但合同标准条件部分已约定存在附加工作，而该条款关于计算方式的约定明确具体，且龙本公司与核七院公司签订的《咨询服务合同补充协议》对附加工作报酬的存在进行确认，故应当认定涉案工程存在附加工作报酬。涉案建设工竣工验收日期为2008年5月1日。因此，自2006年4月2日起计算至2008年5月1日止，龙本公司要求按照756天计算附件工作报酬，法院不持异议，据此附加工作报酬为：756×（221 420.08÷152）＝1 101 273.56元。综上，涉案工程的监理费用为1 322 693.64元，扣除核仪器公司已支付的160 000元，未支付的监理费为1 162 693.64元。第三，核七院公司应向龙本公司支付1 097 001.45元。核仪器公司尚未支付的监理费1 162 693.64元，属在2015年5月1日后未支付的款项，虽《咨询服务合同》及其补充协议应属无效，但核七院公司对合同无效应当承担责任，故应当参照补充协议约定的分摊方式支付龙本公司费用。该补充协议约定，2015年5月1日之后到账监理费，扣除综合税率5.65%后，剩余款项归龙本公司。据此核算，核七院公司应付金额为1 162 693.64×(1-5.65%)＝1 097 001.45元。因此，对龙本公司要求核七院公司支付费用1 097 001元的诉讼请求，法院予以支持。因涉案合同无效，龙本公司也有过错，应对其过错承担相应责任，故对龙本公司要求核七院公司支付逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院于2019年2月判决：一、中核（山西）核七院监理有限公司于判决生效之日起十日内给付北京龙本投资咨询有限公司1 097 001元；二、驳回北京龙本投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审查明事实与一审基本一致。

本院审理中，核七院公司对案涉工程的监理费提出鉴定申请。

本院认为，核七院公司上诉称其与龙本公司系挂靠与被挂靠的关系，但挂靠关系并非正式的法律术语，建筑工程领域的挂靠行为是被严格禁止的行为；原审法院依据龙本公司与核七院公司签订的《咨询服务合同》的内容认定双方的法律关系属于监理业务转让关系，认定的法律关系正确。《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑工程监理单位及专业技术人员必须具备相应的法定职业资格，工程监理单位不得转让监理业务。核七院公司明知龙本公司无监理资质，仍允许该公司承接监理业务，并向核仪器公司出具相应委托授权手续，使龙本公司能够实施上述行为，故核七院公司应当对本案合同无效承担相应责任。

核七院公司上诉称应由核仪器公司向龙本公司支付监理费，但龙本公司实际以核七院公司名义提供监理服务，监理费实际由核仪器公司与核七院公司进行结算，核七院公司作为合同相对方，应承担向龙本公司支付监理费的责任，故本院对核七院公司的该项上诉意见不予采纳。《咨询服务合同》虽然被认定无效，但龙本公司实际尽职地提供了案涉的监理服务，原审法院比照《咨询服务合同》的约定计算监理费，并无不妥，本院予以维持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程尚未办理竣工验收手续，2008年5月时已实际入住，原审法院认定涉案工程于2008年5月1日竣工并无不妥，本院予以确认。关于附加工作报酬一节，核七院公司虽对附加工作报酬的合理性提出异议，但其未提供有效的证据证实龙本公司在工程延期期间未尽到监理服务，且案涉工程在延期期间并未办理停工手续，故本院对核七院公司要求对监理工程进行鉴定的申请，不予准许。原审法院参照补充协议约定的分摊方式判令核七院公司支付龙本公司延期期间监理费用并无不当，本院予以维持。

综上所述，核七院公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14 673元，由中核（山西）核七院监理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王军华
审　　判　　员　　　李蔚林
审　　判　　员　　　曹　雪

二○一九年四月二十九日

书　　记　　员　　　张晓鸥