安徽同心表面处理科技有限公司、安徽沃成建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终12号

上诉人（原审被告）：安徽同心表面处理科技有限公司，住所地安徽省固镇县经济开发区经一路西、门东路南，统一社会信用代码91340323353268520W。

法定代表人：樊山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：仲从卫，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽**建设工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦**，统一社会信用代码913403000529054933。

法定代表人：陈红侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵雪华，安徽世远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建茹，安徽世远律师事务所律师。

上诉人安徽同心表面处理科技有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人安徽**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同心公司委托诉讼代理人仲从卫、被上诉人**公司委托诉讼代理人赵雪华、陈建茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同心公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回**公司诉讼请求，确认工程款为8664243.78元（暂定，待重新鉴定后确定）；一、二审诉讼费用由**公司承担。后在上诉期间，同心公司向本院提交重新核定及缓交上诉费申请书，将上诉请求明确变更为：1.撤销一审判决，依法改判同心公司在一审判决的基础上少支付工程款200万元；2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：1.鉴定结论确认的价款是**公司依照图纸全部施工的价格，但是根据现场照片可以证明，**公司有多项施工没有进行，主要表现在厂房地坪、砂浆找平没有做，聚酯面层也就是防水涂料没有做，水平水泥地坪厚度约定为20公分但是鉴定报告只有12公分，厂房内外腻子、乳胶漆没有做完，从照片上看存在着到处斑驳的痕迹，构造柱以及后浇筑混凝土约定为C25，但审计报告是按C30做的评估。同心公司提交的混凝土表格可以看出多处为C15、C20，并不全是C30。鉴定报告与事实部分不符，应当酌情扣除。2.同心公司与**公司在一审法院对账时，得出的结论并不完全反应同心公司支付的工程款，一审法院也告知双方如果以后找到有支付的款项证明可以继续要求扣除。上诉人现提交了四组证据证明592200元在一审对账时没有计算在内，因此要求扣除。鉴定结论不符合事实，同心公司在一审中提出了重新鉴定申请，一审法院未予采纳。现在要求重新鉴定扣除不合理的部分，总计要求扣减200万元。

**公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方已于2018年7月26日签订终止协议，合同已经实际履行，案涉工程款支付条件成就。自2015年11月至2017年4月20日，**公司完成了同心公司1-3#厂房及生产辅助楼大部分工程施工。2017年10月，**公司撤出施工现场，同心公司自行组织三栋厂房封顶部分施工，另行支出费用260万元。2.一审法院认定以2018年11月13日作出计算工程款利息起算点正确。案涉工程施工合同虽然无效，但同心公司应及时与**公司完成结算支付工程款。同心公司在2018年11月13日收到实际施工人王三喜报送的结算材料后，并未提出异议，但同心公司一直拖延。3.从**公司进场施工到退场，以及同心公司自行组织厂房封顶施工，再到一审诉讼期间，同心公司一直未提出工程质量异议。4.鉴定机构的鉴定结论应作为计算工程价款的依据。从合同签订、履行情况看，2018年11月13日**公司提交结算材料、2018年11月28日的会议记录、2020年8月10日双方签订的协议书、8月11日签订的结算资料确认单，双方关于工程价款以鉴定结论为准意思表示一致。双方签订的协议书明确约定对鉴定机构出具的工程量总价款编制结论均不持异议，双方同意以结论作为**公司已完成工程量总价款的最终结算依据。同日，同心公司、**公司及鉴定机构三方签订了建设工程造价咨询合同。8月11日，同心公司、**公司在报送的结算资料确认单中签名、盖章。5.同心公司已付工程款为3401255元，同心公司提出另付56万元不属实。2020年11月18日，同心公司法定代表人樊山及陈奎、孙建波以及同心公司会计，拿着全部的会计资料，与实际施工人王三喜在一审法院，就已付工程款进行对账，形成已付工程款对账确认单，确认同心公司已向王三喜支付工程款3401255元。

**公司向一审法院起诉请求：1.同心公司支付工程款10664243.78元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%的三倍，自工程竣工验收交付次日即起计算至款清之日）；2.本案诉讼费、鉴定费22万元由同心公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月21日，王三喜借用**公司资质(原名为安徽晟睿建筑安装工程有限公司)与同心公司签订《建设工程施工合同》,约定由**公司垫资承建同心公司的厂房、办公楼、绿化及附属工程，签约合同价为2000万元，工程价款按照工程量据实结算。同时约定在工程验收合格后一年内支付总工程款的70%，余款在三个月内支付总工程款的25%，剩余5%一年内付清。发包人逾期付款应按银行同期贷款利率三倍向承包人支付逾期付款违约金。**公司于2015年9月30日、10月10日分两次向同心公司交纳保证金150万元。王三喜作为实际施工人，组织人员自筹资金于起进场施工，至2017年4月20日停止施工时完成了同心公司1-3#厂房及生产辅助楼的大部分工程施工。王三喜撤场后，同心公司自行组织三栋厂房封顶部分的施工，另支出费用约2600000元。2018年7月26日,**公司与同心公司签订《终止合同协议》,约定终止履行双方于2015年9月21日签订《建设工程施工合同》，确认从2017年10月份起**公司即全部撤出施工现场。在2017年10月份之前该工程质量、安全、工程款均由**公司负责，之后则与**公司无关。2018年11月13日，同心公司法定代表人樊山及孙建波、孙交建、樊传宝等同心公司其他相关人员在王三喜报送的签证总价、工程量清单等结算资料上签名。2018年11月28日，同心公司法定代表人樊山主持召开会议，会议记录载明了案涉工程施工期间为2015年11月20日至2017年4月20日，工程量审计以双方签字确认的工程量清单为准，价格以审计为准等内容，樊传宝、王三喜在会议记录上签名。2020年8月10日，同心公司与**公司签订协议书，约定双方自愿共同委托永合公司作为第三方机构来审计工程总价款，双方对永合公司出具的工程量总价款编制结论均不持异议，双方同意以该结论为**公司已完成工程量总价款的最终结算依据。同日，双方与永合公司签订建设工程造价咨询合同。次日，同心公司与**公司在同心公司金属表面处理项目结算资料确认单及工程决算书封面加盖印章，同心公司法定代表人樊山、股东陈奎，实际施工人王三喜在上述报审资料上签名。2020年11月10日，永合公司作出同心公司金属表面处理项目工程结算审核报告，确定案涉工程工程款审核金额为12565498.78元。**公司为此向永合公司支付工程结算审核费220000元。2020年11月18日，同心公司法定代表人樊山及孙建波、陈奎等与王三喜就已付工程款进行对账，形成已付工程款对账确认单，双方确认自2016年起同心公司已分多笔向王三喜付款共计3401255元。双方在庭审中确认，已付款3401255元中的1500000元用于抵付应返还的保证金。另查明，案涉工程至今尚未组织竣工验收。

一审法院认为，王三喜借用**公司资质与同心公司签订建设工程施工合同，同心公司对此亦事先知情，应认定**公司与同心公司签订的建设工程施工合同无效。案涉工程虽至今未组织竣工验收，但同心公司并未提供证据证实案涉工程质量不合格。**公司提交的终止合同协议、会议记录、协议书等证据可证实**公司与同心公司同意以审计结果作为确定工程价款的依据，同心公司并未对案涉工程质量提出过异议。且王三喜撤场后，同心公司接收占用案涉工程后自行组织了未完成部分的工程施工，王三喜可以向同心公司主张工程款。**公司在本案中以原告身份提起诉讼，王三喜知情且未表示反对，可以认定王三喜与**公司之间成立授权委托关系，同心公司对此亦未提出异议，本院对**公司的原告主体资格予以确认。同心公司应向**公司支付的工程款金额为10664243.78元【12565498.78元-（3401255元-1500000元）】。《建设工程司法解释（一）》第二条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式及违约责任等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。据此，同心公司与**公司在合同中关于付款条件、付款时间、付款方式及违约责任等的约定不再适用。同心公司同意与**公司终止合同履行并撤场后，应及时与**公司完成结算。**公司向同心公司请求支付的拖欠工程款利息在性质上属于法定孳息，与工程款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。**公司提供的证据可以证实，同心公司曾于2018年11月13日签收了实际施工人王三喜报送的结算资料。同心公司对此并无异议，同心公司未提供证据证实在收到结算资料后的合理期间向**公司反馈审核意见，也未对至**公司向本院提起诉讼前一直未委托审核的原因作出合理解释，可以认定同心公司存在拖延结算行为，应付工程款的时间可以从2018年11月13日起算，即以该时间节点作为计算工程款利息的起算点。工程结算审核费系双方为确定工程价款所支出的费用，应由双方平均分担为宜。**公司在法庭调查终结前减少诉讼请求数额，应按照减少后的诉讼请求数额计算退还。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，判决如下：一、同心公司支付**公司工程款10664243.78元及利息（以10664243.78元为基数，利率自2018年11月13日至2019年8月19日按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、同心公司支付**公司工程结算审核费110000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144470元，退还**公司67892元，**公司负担774元，同心公司负担75804元。

二审中，**公司未提交新证据。同心公司为证明其上诉主张，向本院提交：1.说明及照片16张，证明鉴定报告与实际施工量不符，应重新鉴定；2.借条、转账凭证，证明同心公司支付工人工资20万；3.收条、银行卡、照片、转账凭证，证明同心公司支付挖掘机款32200元；4、支付混凝土费用的证明，发货单以及转账凭证两份，证明同心公司支付混凝土款20万；5、借条，证明**公司向同心公司借款16万元。**公司质证意见：证据1三性均有异议，达不到证明目的。16张照片拍摄的时间、地、地点都不清楚据2、4是一审庭审期间由同心公司的法人及股东和**公司王三喜在法院进行核对，与同心公司主张的工程无关。证据3没有原件，真实性无法核实，三性均有异议。证据5经过向王三喜的核实，借条是其出具，但是16万元钱没有收到，在一审对账的时候双方都是对过帐的。本院认证意见：对证据1，该照片没有拍摄时间地点，且根据双方共同签署的案涉项目结算资料确认单，双方对共同送审核意思表示一致，故该证据达不到其证明目的，本院对该证据不予认定。对证据2，同心公司未提供证据证明孟祥、李奎系**公司王三喜的班组工人，且根据孟祥、李奎出具的借条，该借条载明系借到王伯林借款，且约定归还日期，故该证据达不到同心公司证明目的；对证据3，同心公司未提供原件，且**公司对该证据真实性有异议，故本院对该证据不予认定；对证据4，同心公司未提供证据证明混凝土签收人员系**公司王三喜雇佣人员，该证据达不到其证明目的，本院对该证据不予认定；对证据5，该借条虽系王三喜出具，但同心公司未提供证据证明实际支付该笔款项，且双方在一审期间对账时同心公司也未提交上述证据，故本院对该组证据不予认定。同心公司对“确定案涉工程工程款审核金额为12565498.78元”有异议，认为不能作为定案依据。对“已付3401255元”有异议，认为除了上述款项外还有59万余元已付款未计算在内。对一审法院查明其余事实无异议。**公司对一审法院查明事实无异议。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是同心公司应支付**公司工程款数额应如何计算。

关于同心公司应付款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。上述法律规定虽表述为当事人在诉讼前共同委托，但无论是当事人在诉讼前抑或诉讼后委托工程造价咨询机构等有关机构或人员出具造价咨询意见，都属于上述法律规范对象的范畴。本案中，**公司与同心公司在一审诉讼期间双方自行委托永合公司对案涉工程造价进行审核，也属于该条规范范畴。根据双方于2020年8月10日签署的协议书载明，就案涉工程价款核算问题双方自愿共同委托永合公司作为第三方机构来审计，双方对永合公司出具的工程量总价款编制结论均不持异议，双方同意以该结论为**公司已完成工程量总价款的最终结算依据。永合公司2020年11月10日作出同心公司金属表面处理项目工程结算审核报告，确定案涉工程工程款审核金额为12565498.78元。该审核报告经双方共同委托，共同确认结算资料，且双方也共同约定对该报告不持异议，明确表示受该咨询意见约束，故同心公司在诉讼期间再次申请对案涉工程造价进行鉴定缺乏法律依据，一审法院对同心公司申请鉴定的请求不予准许符合法律规定。同心公司上诉称审核报告中部分工程**公司未实际施工，但因永合公司审核材料系**公司与同心公司共同报送，永合公司据此作出审核报告并无不当。同时，同心公司提交的证据不足以证明**公司未完成上述工程的施工，本院对该上诉理由不予支持。一审法院据此认定**公司完成工程量总价款为12565498.78元具有事实和法律依据。

关于同心公司已付款数额问题。同心公司与**公司于2020年11月18日进行对账，共同确认同心公司已付**公司工程款3401255元。同心公司上诉称另有59万元未计算在内，对同心公司二审期间提交的证据，本院已在证据认证部分作出认定，同心公司二审提交的已付款证据不足以证明其除对账单之外另行支付工程款59万元，且该部分单据在2020年11月18日对账期间同心公司未进行对账也不符合常理，故本院对同心公司该上诉理由亦不予支持。

综上所述，同心公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23680元，由安徽同心表面处理科技有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长　　洪增余

审判员　　罗正环

审判员　　陈二伟

二〇二一年二月二十六日

法官助理马兆云

书记员张智瑶

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。