某某、保定市园林绿化中心等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

河北省保定市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）冀06民终7403号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1970年7月14日出生，汉族，住河北省保定市唐县。

委托诉讼代理人：崔志宏，北京市北方（保定）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张嘉澍，北京市北方（保定）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市园林绿化中心（原保定市园林绿化管理局），住所地保定市永华南大街688号。

法定代表人：李丙发，该中心主任。

委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：河北昊森园林工程股份有限公司，住所地河北省正定县正定镇恒州南街北1号楼2单元502。

法定代表人：韦园园，该公司总经理。

原审第三人：孙彦敏，女，1977年2月5日出生，汉族，无业，住河北省石家庄市裕华区。

委托诉讼代理人：张娅娅，河北冀华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：霍帅祥，河北冀华律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人保定市园林绿化中心、河北昊森园林工程股份有限公司(以下简称昊森公司)及原审第三人孙彦敏建设工程合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2165号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：一、依法撤销河北省保定市莲池区人民法院作出的（2020）冀0606民初2165号民事裁定书，裁定莲池区人民法院继续对本案进行审理。二、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院作出的驳回**起诉的裁定没有事实和法律依据，应当撤销并由保定市莲池区人民法院继续对本案进行审理作出公平公正判决。一、一审裁定书第4页，认为应当驳回原告**的起诉理由第1点不能成立。本案第三人孙彦敏在向石家庄裕华区人民法院申请执行本案昊森公司一案中，保定市园林绿化中心与孙彦敏不存在法律关系，也并非执行案件中的被执行人，在2020年6月5日**在莲池区人民法院起诉给付工程款后，保定市园林绿化中心向石家庄裕华区人民法院提起了执行异议。目前即使像莲池区人民法院所称工程款被查封，也不影响**向保定市园林绿化中心和昊森公司主张权利。目前石家庄裕华区人民法院对**主张的2659400元工程款也未被扣留、提取到石家庄裕华区人民法院，保定市莲池区人民法院的这一点主观认为没有事实和法律依据，使得**的合法权益未得到法律保护。石家庄裕华区人民法院依法对昊森公司进行执行，保定市莲池区人民法院依法对保定市园林绿化中心和昊森公司进行判决，两者互不冲突。二、一审裁定书第4页，认为应当驳回原告**起诉理由第2点不能成立。**起诉保定市园林绿化中心和昊森公司，莲池区人民法院是在2020年6月5日立案受理，适用普通程序审理的；**起诉昊森公司、孙彦敏执行异议一案，石家庄裕华区人民法院是在2020年9月1日立案受理，适用普通程序审理。因上述两个案件**所主张的诉讼请求与事实理由基本一致，**认为本案属于不动产专属管辖纠纷，因维护自身实体的合法权益向莲池区法院提起诉讼，因执行异议基于法律程序无奈，才向石家庄裕华区人民法院提起执行异议之诉，且保定市莲池区人民法院先于石家庄裕华区人民法院近三个月立案受理，根据法律规定，应由先立案的莲池区人民法院进行审理，**于2020年12月3日，根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，向石家庄裕华区人民法院提出了中止审理申请。2020年12月9日，石家庄裕华区人民法院开庭审理**起诉昊森公司、孙彦敏等人执行异议纠纷一案时，法庭对该案是否应中止审理，作为一个焦点问题进行了法庭调查，经与石家庄裕华区人民法院主审法官沟通，已将该案中止审理等待莲池区人民法院审理完毕后再行恢复审理，并要求**在保定市莲池区法院结案后将审理结果立即向石家庄裕华区人民法院进行反馈。三、一审裁定适用法律错误，裁定所依据法律规定如下：1、《民事诉讼法》第一百二十四条不予受理，第三项“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决”，本案依照法律规定已经由莲池区法院立案受理，莲池区法院未在裁定书释明依据哪部法律，哪一条规定应由哪个机关处理争议，也未告知**向哪个机关申请解决。再次，该条法律是对不予受理的情形进行规定的，不应作为驳回起诉的法律依据。2、《民事诉讼法》第一百五十四条裁定范围，第一款第三项“驳回起诉”。该条规定了法院对驳回起诉应当以裁定书的形式作出法律文书，是法律程序上的规定，本案事实是否应驳回起诉不能依据该条确定，而应依据事实和符合驳回起诉情形的法律规定来确定。3、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，首先本案在立案后从未发现不符合起诉条件，其次在本条第1款内容中已经对不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形作出了解释说明，所以本条不能作为裁定驳回起诉的法律依据。4、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款、第二款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。本案中保定市莲池区人民法院是在2020年6月5日立案受理的，属于前诉；石家庄裕华区人民法院是在2020年9月1日立案受理的，属于后诉。按照该条规定，作为前诉的保定市莲池区人民法院应当继续审理，更没有道理去让后诉的石家庄裕华区人民法院进行审理，所以该条不能作为保定市莲池区人民法院裁定驳回起诉的法律依据。四、本案莲池区人民法院立案审理符合法律规定程序正当，不存在裁定书中驳回起诉的情形。**作为保定市朝阳南大街景观提升工程一标段的实际施工人，有权依据最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条规定，向保定市园林绿化管理局和昊森公司主张欠付的工程款2659400元。因本案属于建设施工合同纠纷，根据《民事诉讼法》第三十三条和民诉解释第二十八条规定，本案适用不动产纠纷专属管辖的情形，由莲池区人民法院审理程序正当。五、**认为，应由保定市莲池区人民法院继续对本案进行实体审理判决。本案诉争纠纷已经由莲池区人民法院实体审理，并于2021年6月1日作出（2020）冀0606民初2165号民事判决书，判决“驳回反诉原告保定市园林绿化管理局要求反诉被告赔偿19.2万元的诉讼请求”，莲池区人民法院对本案审理后既判决部分诉请，又裁定驳回部分诉请，未将本案诉请纠纷作为统一整体进行实体判决处理，其裁定驳回起诉没有事实和法律依据，应当对此错误予以纠正。综上，一审法院作出的裁定书，没有事实和法律依据，为维护**的合法权益，请支持**的上诉请求。

保定市园林绿化中心辩称，对于上诉人上诉是否进行实体审理请人民法院依法裁定。上诉人是否属于实际施工人以及与昊森公司之间的法律关系，由人民法院经审理查明后确定，如果昊森公司属于非法转包，园林局将据实主张相应合同权利。综上，请依法裁判。

孙彦敏述称，一、一审驳回**起诉是正确的。(一)**已经在石家庄市裕华区人民法院提起执行异议之诉，该案正在审理中，本案的诉讼请求包含在执行异议之诉的诉讼请求内。1.两案均是对涉案工程款的归属进行的诉讼，**在石家庄市裕华区法院起诉的诉讼请求为请求依法确认涉案工程款归原告所有，并停止对该工程款的执行。两案的异议标的均是工程款归谁所有的问题。2.**应当向异议标的的查封法院起诉，其他法院没有管辖权。(1)《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》9.严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。根据上述规定，案外人提出与已被查封的财产相关的确权诉讼、给付诉讼、分割诉讼等涉及所有权归其所有的异议之诉，应当去执行法院起诉，防止案外人恶意诉讼规避执行。(2)根据《民事诉讼法司法解释》第312条，案外人提起执行异议之诉后，案外人享有的民事权利足以排除执行的，判决不得执行该标的，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，法院可以在判决中一并作出裁判。**执行异议之诉案件中已经提出要求确认其权利的诉讼请求，执行异议之诉可以一并处理。所以本案应当驳回其起诉。(二)涉案款项已经在本案起诉前被裁定扣留，非经执行法院允许任何人和单位不得对该标的实施有违执行措施之目的的处分，保定市园林绿化中心已无法履行支付义务。二、**作为借用资质的挂靠人，是被法律明确禁止的，无权主张涉案工程款。(一)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同无效;第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即因挂靠导致建设工程合同无效的情况下，承包人享有工程款的请求权，挂靠人不享有该权利。1.因**挂靠承包人昊森公司与发包人园林局签订的建设工程合同无效，在工程竣工验收合格后，承包人昊森公司享有工程款的请求权，**作为挂靠人不享有请求权。最高院司法观点及公报案例:最高院司法观点集成(新编版)，民商事增补卷1第412页《挂靠情形下实际施工人是否可以越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款》，里面涉及的最高院案例是(2017)最高法民申3613号民事裁定书：“裁判要旨:实际施工人可以发包人为被告起诉的规定，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形......《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。(二)即使**属于实际施工人，也是挂靠型实际施工人，不能依据《建设工程司法解释二》第24条和《建设工程司法解释一》第26条规定直接向发包人主张权利。这两条规定只适用于建设工程转包和分包情况下的实际施工人，不适用于挂靠情形。最高人民法院出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》第24条，(该书第499页)“(三)本条规定不适用于借用资质的实际施工人。《建设工程司法解释二》第24条只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，而对于实践中常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工同的承包人的权益保护问题没有涉及”。(三)根据最高人民法院2017年11月29日作出的(2017)最高法民终377号“曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书”，认定挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。综上，**作为挂靠人无权依据《建设工程司法解释》突破合同相对性直接要求发包人保定市园林局承担责任，其只能依据与昊森公司之间的合同，主张自己的权利。三、**所享有的权利不能排除执行。(一)**与昊森公司之间是普通的债权债务关系，没有优先性，**对发包人享有的代位权也是基于**与昊森公司的债权债务关系，孙彦敏与昊森公司之间也是债权债务关系，两种债权均没有优先性，孙彦敏先进入执行并冻结了涉案到期债权，**的债权无法排除孙彦敏的执行冻结。（二）**是挂靠行为，挂靠是被法律禁止的行为，**虽通过本案诉讼希望确认其实际施工人身份，但参考最高人民法院公报案例最高人民法院对案外人执行异议之诉所作出的（2016）最高法民再149号民事判决书，其裁判摘要指出：“遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。”、“实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不容。”孙彦敏认为上述最高院公报案例的意见对本案具有直接指导意义，**已在本案及保定案中自认借用昊森公司资质承包工程的事实，以及双方因此订立的合同已违反《建设工程司法解释一》第一条规定而无效，故**的债权在本案中不能优先保护，不具有排除执行的优先性。石家庄裕华区人民法院的执行异议之诉并未出具裁定中止审理，未中止审理。

**向一审法院起诉请求：1、依法判决昊森公司、保定市园林绿化中心立即支付其应付工程款共计2659400元。2、本案诉讼费由被告承担。

保定市园林绿化中心向一审法院反诉请求：一、请求人民法院依法判定不应支付剩余工程款265.94万元，并赔偿其损失19.2万元。二、诉讼费用由昊森公司、**承担。

一审法院经审查认为，2020年5月13日，石家庄市裕华区人民法院作出（2020）冀0108执1184号执行裁定书，2020年5月28日作出协助执行通知书，要求保定市园林绿化中心协助扣留、提取被执行人昊森公司在该单位应付工程款2495034元。异议人**向该法院提出执行异议，认为法院作出协助执行通知书所执行财产属于**。石家庄市裕华区人民法院2020年8月11日驳回**了的异议请求。2020年9月该法院受理**提起的执行异议之诉。一审法院认为应当驳回原告**的起诉，理由如下：1、**在一审法院所主张的工程款，在起诉之前就已经被石家庄裕华区法院依执行程序，裁定扣留、提取。执行法院对执行标的所采取的执行措施，非经该法院允许，任何人和单位不得对该标的实施有违执行措施之目的的处分，保定市园林绿化中心事实上已经无法履行支付工程款的义务。应当告知其先通过执行异议程序，解决工程款被查封的问题，从而进一步主张权利。2、本案**向石家庄裕华区法院提出的案外人执行异议被驳回，其已经提出执行异议之诉，**的执行异议核心在于主张其为案涉工程的实际施工人，其有权超越合同相对性向工程发包方主张权利，其涵盖了**在一审法院对保定市园林局起诉的主张。保定市园林绿化中心请求人民法院依法判定不应支付剩余工程款265.94万元，属于对**诉讼请求的抗辩，并非新的诉讼请求，构成重复起诉，一审院不应受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、二百四十七条第一款、第二款的规定，裁定：“一、驳回**的起诉；二、驳回保定市园林绿化管理局请求人民法院依法判定不应支付剩余工程款265.94万元的起诉。”

另查明，保定市园林绿化管理局已更名为保定市园林绿化中心。2021年10月8日河北省石家庄市裕华区人民法院作出（2020）冀0108民初4122号民事裁定书，裁定：准许**撤诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了起诉必须符合的条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。结合本案，原告**以2014年4月22日与昊森公司签订的《建设工程分包合同》主张工程款，原告**是与本案有直接利害关系的公民，本案有明确的被告和具体的诉讼请求且属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院裁定驳回原告**的起诉欠妥。

另，一审裁定驳回保定市园林绿化管理局请求人民法院依法判定不应支付剩余工程款265.94万元的起诉。对此保定市园林绿化管理局并未提起上诉，故本院对该部分予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2165号民事裁定第二项，即“驳回保定市园林绿化管理局请求人民法院依法判定不应支付剩余工程款265.94万元的起诉。”

二、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初2165号民事裁定第一项，即“驳回**的起诉”。

三、本案指令河北省保定市莲池区人民法院对**的起诉进行审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　王红哲

审 判 员　郑金梁

审 判 员　翟乐光

二〇二一年十月十九日

法官助理　杜斯妹

书 记 员　张　瑾