***、邯郸市北华建筑设计有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀04民终1891号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年11月14日出生，汉族，住邯郸市。

被上诉人（原审被告）:邯郸市北华建筑设计有限公司，住所地：邯郸经济技术开发区英才路2号，统一社会信用代码911304057373921760。

法定代表人：苗文善，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏国义，男，1970年9月26日出生，住邯郸市丛台区，该公司员工。

委托诉讼代理人：李丹，女，1983年11月15日出生，住邯郸市邯山区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：丁付奎，男，1980年5月26日出生，汉族，住邯郸市馆陶县。

被上诉人（原审被告）：张领科，男，1975年5月15日出生，汉族，住邯郸市永年区。

上诉人***因与被上诉人丁付奎、张领科、邯郸市北华建筑设计有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市经济技术开发区人民法院（2018）冀0491民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求:1、请求二审法院撤销(2018)冀0491民初1504号民事判決书并依法改判;2、一审与二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在审理上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案中，认定事实错误且适用法律错误，具体理由如下：1、被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司应当承担赔偿上诉人损失的责任。⑴、上诉人提供的证人陈某1、陈某2能够证明被上诉人丁付奎、张领科系被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司的员工。证人跟着丁付奎、张领科在工地干活已经有七八年的时间了，期间证人曾某到被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司处装卸货物，期间他们彼此之间(包括他们与被上诉人丁付奎、张领科之间)也都是称他们所在的工地都是被上诉人北华建筑设计有限公司承包的工程。⑵、虽然被上诉人北华建筑设计有限公司称是丁付奎、张领科租赁其工作场地用以办公，但其并没有向法庭出示租赁合同来证明他们之间的租赁关系。后其又称不认识被上诉人丁付奎、张领科，其说辞前后矛盾。很显然，被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司是在为了逃避其法律责任而编造的托辞。⑶、被上诉人丁付奎、张领科在答辩时只是认为上诉人要求的赔偿数额过高、不合理，只是对这一项有异议，而对上诉人诉状中所称的他们二人为被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司的员工这一事实没有予以反驳或异议。这更加证明了他们二人与被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司之间真实的隶属关系。⑷、上诉人在庭审中向法庭提交了两份与被上诉人丁付奎、张领科的电话录音，其中在与张领科的通话中，其也称他们的领导是被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司，但一审法院却认为“没有提供相应的纸质材料，无法听播，本院对该证据不予认可”，这实在是让上诉人无法信服。⑸、虽然被上诉人丁付奎、张领科后来称他们是租赁被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司的场地、他们二人是正华监测公司的员工，但被上诉人丁付奎、张领科又称本案所涉的建筑工程与正华监测公司也没有关系，其说辞前后矛盾，很显然，被上诉人丁付奎、张领科只是为了配合被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司而编造的谎言，其用意就是为了使得被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司逃避法律责任。以上几点可以看出，被上诉人丁付奎、张领科系被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司的员工。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”按照此规定，被上诉人作为雇主应当承担雇员上诉人在工作中受到的损害。2、被上诉人应当承担赔偿上诉人全部损失的责任。⑴、被上诉人雇佣上诉人从事的工作就是建筑工程的地基建设，在地基建设中需要4米、6米长的测桩承重梁(钢梁)，平时对这些测桩承重梁都是采用吊车作业的方式，而本案发生时，被上诉人却要求包括上诉人在内的雇员人工作业，从而导致事故的发生，也就是说本案事故完全是由于被上诉人的过错而导致事故发生;⑵、被上诉人雇佣的雇员(包括上诉人在内)都是60多岁的老人，让60多岁的老人去人工移动4米、6米的测桩承重梁更是错上加错；⑶、被上诉人专门从事建筑施工行业，其应当为雇员提供足够的保护措施，尤其是对从事高危的雇员。而本案中，被上诉人在没有为包括上诉人在内的雇员提供任何的保护措施的情况下去让他们人工移动4米、6米的测桩承重梁更是大错特错;⑷、上诉人处于弱者地位的雇员，也只能是按照雇主被上诉人的命令从事劳动，其本身并没有选择的余地，因为像上诉人这样年纪的老人找一份工作非常困难，其也只能听从雇主被上诉人的命令，否则就会面临失业的危险。本案事故的发生完全是由于被上诉人的过错导致，其不应该把应当由机器操作的作业交给未有任何保护措施的60多岁的老人去人工作业，其应当承担本案事故的全部责任。3、一审判决赔偿标准认定不合理、不合法。⑴、上诉人在受雇于被上诉人之前一直从事的建筑业虽然上诉人在受雇于被上诉人期间的报酬是每天100元，外加补助15元，但上诉人并不是一直固定受雇于被上诉人处打工，事故发生时也仅仅是在被上诉人处工作了几天的时间。因此，上诉人的误工损失不能按照其受雇于被上诉人期间时的收入计算，应当按照2017年度建筑业人身损害赔偿标准计算，即每天应为145.72元(53187÷365＝145.72)。⑵、上诉人在受伤住院期间及出院后，一直都是由其两个儿子护理照料，他们二人都有固定的收入，对此上诉人已向一审法庭出具了相关的证据予以证明。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干间题的解释》第二十一条的规定，本案的护理费用应当按照上诉人儿子的误工损失计算，即16846.67元(1、6200×2＝12400，2、5800÷30×23＝446.67)。而一审法院却仅仅因被上诉人口头上认可护理人员每天80元的标准，就认定本案护理人员按照每天80元标准计算为宜，这完全毫无法律依据。即便是不按照上诉人儿子的误工工资标准计算，按照2017年度居民服务、修理和其它服务业的标准计算也应当为每天102.33元(37349÷365＝102.33)。综上所述，上诉人认为，一审法院无论是在认定本案事实还是在适用法律上都存在错误，这严重的损害了上诉人的合法权益。上诉人恳请二审法院査明本案事实，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人丁付奎、张领科辩称：上诉人的上诉没有道理，上诉要求赔偿数额太高，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人邯郸市北华建筑设计有限公司辩称：上诉状的上诉理由没有道理。

***向一审法院起诉请求：一、判令三被告赔偿原告误工费17486.13元、护理费16846.67元、交通费900元、二次手术费12000元、营养费4500元、住院伙食补助费1150元、鉴定费1800元，共计54682.8元。二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告***是被告丁付奎、张领科雇佣人员，2018年5月10日，原告在魏县中医院工地干活中移动测桩承重梁时，在未采取安全工作措施的情况下，造成工字梁侧倒导致原告左侧锁骨骨折，后原告在邯郸市第一医院住院治疗住院23天，医疗费29845.66元有被告丁付奎、张领科垫付。本次事故造成原告二次手术费12000元，原告每天工资100元，护理人员按照每天80元标准计算为宜。误工费损失12000元（原告工资每天100元×120天=12000元）、护理费损失6640元[（80元×60天=4800元）+（80元×23天=1840元）=6640元]、住院伙食补助费损失1150元（住院23天×50元=1150元）、营养费损失2700元（90天×30元/天=2700元）、鉴定费1800元、交通费被告认可900元。上述损失共计37190元。被告丁付奎、张领科支付医疗费29845.66元。该次事故共计损失67035.66元。

一审法院认为，原告受雇被告丁付奎、张领科，双方形成劳务关系，原告没有证据证明被告北华公司和被告丁付奎、张领科有隶属关系。原告***在工作中采取保护措施不力，造成事故的发生，应负事故的次要责任，承担30%的事故责任。被告丁付奎、张领科在工作中采取保护措施不力，应承担事故的主要责任，承担70%的事故责任。本院对原告***请求被告丁付奎、张领科各项赔偿46925元（67035.66元×70%=46925元）的诉讼请求予以支持，对原告***其他诉讼请求不予支持。被告丁付奎、张领科已经支付医疗费29845.66元，被告丁付奎、张领科再支付原告***17079元（46925元-29845.66元=17079元）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：一、被告丁付奎、张领科在本判决生效后三十日内赔偿原告***各项费用共计17079元。二、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费1167元，减半收取计584元，由原告***承担357元，由被告丁付奎、张领科承担227元。

二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审法院根据各方当事人的过错程度依法进行了责任分配，并根据上诉人***的受伤事实以及法定的赔偿项目，依据法定计算标准进行了较为详尽的阐述认定与核算，确定了上诉人***的各项损失数额，有事实和法律依据。上诉人上诉后未能提供相关的新证据支持其上诉请求，故其上诉理由本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1165元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张振华

审 判 员　田保俊

审 判 员　胡海军

二〇一九年五月三十日

法官助理　吴广晓

书 记 员　辛鹏辉