中国银行股份有限公司北海分行与某某、某某抵押合同纠纷、借款合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）桂民一终字第37号

上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司北海分行，住所地：北海市北海大道国际金融大厦。

负责人：苏建华，行长。

委托代理人：苏珊珊，该行员工。

委托代理人：廖文庆，该行员工。

被上诉人（一审被告）：***，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：***，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：陈以谋，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：陈兆平。

被上诉人（一审被告）：刘善波。

被上诉人（一审被告）：罗明成，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：欧彩燕，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：孙瑞力，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：王国燕，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：张正花。

被上诉人（一审被告）：北海实业开发有限公司，住所地：北海市北海大道全景大厦二层。

法定代表人：张一明，董事长。

以上十位被上诉人的共同委托代理人：***，北海实业开发有限公司员工。

被上诉人（一审被告）：ＸＸ翔。

被上诉人（一审被告）：曾家伟。

以上两位被上诉人的共同委托代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：潘孝礼。

被上诉人（一审被告）：广西银盾消防有限公司，住所地：北海市海南路33号。

法定代表人：潘孝礼，总经理。

以上两位被上诉人的共同委托代理人：黄建辉，广西桂三力律师事务所北海分所律师。

被上诉人（一审被告）：广西天惠律师事务所，住所地：北海市北海大道全景大厦6B。

法定代表人：葛金锋，主任。

被上诉人（一审被告）：中众益（广西）会计师事务所有限公司北海分所，住所地：北海市北海大道全景大厦D座6楼。

负责人：贺湘宁，所长。

被上诉人（一审被告）：北海市惠君房地产代理有限公司，住所地：北海市海城区长青路16号湖南国信办公楼一楼。

法定代表人：葛刚锋，总经理。

以上三位被上诉人的共同委托代理人：黄建军，广西天惠律师事务所律师。

以上三位被上诉人的共同委托代理人：邓泽涛，广西天惠律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西恒冠建设集团有限公司，住所地：北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。

法定代表人：罗家辉，董事长。

被上诉人（一审被告）：北海市建筑工程公司，住所地：北海市解放路5号。

法定代表人：罗坚，总经理。

以上两位被上诉人的共同委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：唐成华。

被上诉人（一审被告）：黄艳。

被上诉人（一审被告）：中国建筑第八工程局有限公司广西分公司，住所地：南宁市青秀区金湖路57号金湖商住小区北楼第20层。

负责人：许小金，总经理。

委托代理人：石榛，广西海盟律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：北海市第二建筑工程公司，住所地：北海市东二巷。

法定代表人：吴一，总经理。

被上诉人（一审被告）：北海建联工程监理有限责任公司，住所地：北海市北海大道建设大厦东座3楼。

法定代表人：罗激烈，总经理。

委托代理人：罗洪烈，该公司职员。

被上诉人（一审被告）：广西建筑科学研究设计院工程建设监理公司，住所地：南宁市北大南路17号。

法定代表人：陈群毓，总经理。

被上诉人（一审被告）：李元燕。

被上诉人（一审被告）：梁伟佳。

被上诉人（一审被告）：南宁斯威奇机电设备有限责任公司，住所地：南宁市金湖路26-1号东方国际商务港B座1016室。

法定代表人：王玉，董事长。

委托代理人：刘春晖，广西南国雄鹰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：张秀玉。

被上诉人（一审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地：浙江省杭州市体育场路西580号。

法定代表人：叶哲华，董事长。

委托代理人：潘廷虹，广西广恒信律师事务所律师。

委托代理人：蔡文博，广西广恒信律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：朱有勇。

上诉人中国银行股份有限公司北海分行（以下简称中行北海分行）与被上诉人***、陈以谋、ＸＸ翔、陈兆平、***、黄艳、刘善波、罗明成、欧彩燕、潘孝礼、孙瑞力、唐成华、广西天惠律师事务所、王国燕、广西银盾消防有限公司、张正花、中众益（广西）会计师事务所有限公司北海分所、中国建筑第八工程局有限公司广西分公司、曾家伟、北海市第二建筑工程公司、北海市惠君房地产代理有限公司、北海建联工程监理有限责任公司、广西建筑科学研究设计院工程设计监理公司、李元燕、梁伟佳、南宁斯威奇机电设备有限责任公司、广西恒冠建设集团有限公司、北海市建筑工程公司、张秀玉、浙江昆仑建设集团股份有限公司、朱有勇、北海实业开发有限公司（以下简称实业公司）执行分配方案异议之诉一案。北海市中级人民法院于2013年1月11日作出（2012）北民一初字第1号民事判决，中行北海分行不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月13日作出（2013）桂民一终字第10号民事裁定，将本案发回重审。北海市中级人民法院于2014年6月12日作出（2014）北民一初字第2号民事判决，中行北海分行仍然不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成由审判员覃龙担任审判长，代理审判员潘庆林、代理审判员谢素恒参加的合议庭，于2014年9月17日公开开庭审理了本案。书记员蒙丽华担任记录。上诉人中行北海分行的委托代理人苏珊珊、廖文庆，被上诉人ＸＸ翔、曾家伟的共同委托代理人曾华，被上诉人中国建筑第八工程局有限公司广西分公司的委托代理人石榛，被上诉人北海建联工程监理有限责任公司的委托代理人罗洪烈，被上诉人南宁市斯威奇机电设备有限责任公司委托代理人刘春晖，被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司委托代理人潘廷虹到庭参加诉讼。被上诉人***、***、陈以谋、陈兆平、刘善波、罗明成、欧彩燕、孙瑞力、王国燕、张正花、北海实业开发有限公司、潘孝礼、广西银盾消防有限公司、广西天惠律师事务所、中众益（广西）会计师事务所有限公司北海分所、北海市惠君房地产代理有限公司、广西恒冠建设集团有限公司、广西北海市建筑工程公司、唐成华、黄艳、中国建筑第八工程局有限公司广西分公司、北海市第二建筑工程公司、广西建筑科学研究设计院工程设计监理公司、李元燕、梁伟佳、张秀玉、朱有勇经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年6月27日，中行北海分行与实业公司签订2003北中银抵字第010号《最高额抵押合同》，载明为了确保债务人实业公司与抵押权人中行北海分行于2003年6月20日至2006年6月20日之间已经签订或将要签订的多个主合同项下债务人义务得到切实履行，实业公司自愿将其享有合法处分权的财产为抵押权人的债权设立抵押担保，所担保的债权为自2003年6月20日起至2006年6月20日止债权人与债务人之间所产生的全部债务，本金金额不超过人民币5000万元，抵押财产净值为人民币120620600元。同日，双方还签订了编号为2003年北中银贷字第036号《人民币借款合同》（短期），约定实业公司向中行北海分行借款人民币5000万元，借款期限为12个月，还款日期为2004年6月27日。该合同签订后，中行北海分行发放了贷款，并办理了位于北海市外沙岛用地面积为122803.34平方米土地的抵押登记，取得了北房地交押字（2003）第2055号北海市房地产抵押登记证明书，载明的最高债权限额为5000万元。2005年5月27日，中行北海分行出具授信结清通知书，载明实业公司结清上述5000万借款。2005年10月11日，上述北房地交押字（2003）第2055号北海市房地产抵押登记证明书项下的房地产抵押登记注销。

另查明，案外人湖南荣通化纤有限公司（以下简称荣通公司）与本案实业公司还款协议纠纷一案，湖南省湘潭市中级人民法院于2005年8月19日作出（2005）潭中二民初字第103号民事裁定书，查封实业公司名下位于北海商外沙海鲜岛，证号为北国用（1999）字第1001855、1001856、1001857、1001858号国有土地使用权证项下的共计面积133333.3平方米的土地。该院在查封上述土地过程中认为中行北海分行仍为上述土地的抵押权人，为便于中行北海分行行使优先受偿权，于同年8月23日，向中行北海分行发出通知，通知中行北海分行在接到该通知之日起10日内向该院书面申报债权并附相关凭证。湖南省湘潭市中级人民法院于2005年9月1日作出（2005）潭中二民初字第103号民事调解书并已发生法律效力。中行北海分行于2005年10月12日向湖南省高级人民法院提出异议，认为其已为实业公司提供贷款6800万元及为购买该公司所开发、销售的房地产的业主提供按揭贷款约39390万元，由实业公司承担连带担保责任，截止2005年9月30日，实业公司承担连带担保责任的按揭贷款余额尚有32807万元，但该公司唯一的有效资产170亩地已被湘潭市中级人民法院执行（2005）潭中二民初字第103号民事调解书查封，该170亩地已抵押给中行北海分行。湖南省高级人民法院于2005年12月21日作出（2005）湘高法民监字第427号民事裁定书，裁定对荣通公司与实业公司还款协议纠纷一案提审。2006年5月15日，中行北海分行以实业公司尚欠其贷款3亿多元、而该公司与荣通公司以投资欠款名义达成的还款协议，将已抵押给中行北海分行的土地使用权作价抵偿给荣通公司，其与该案有法律上的利害关系为由申请作为第三人参加该案诉讼。2006年5月20日，湖南省高级人民法院作出（2006）湘高法民再二终字第54-1号民事裁定书，准许中行北海分行作为第三人参加诉讼。2007年5月4日，湖南省高级人民法院作出（2006）湘高法民再字第54号民事调解书，查明：实业公司从2003年3月至2005年10月多次向中行北海分行申请贷款共计3亿多元，并以其名下的土地使用权及房产证作为抵押担保，该款至今未予偿还，荣通公司与实业公司签订的还款协议中，约定的抵押担保物133333.3㎡土地使用权，其中有113333.9㎡土地使用权是实业公司向中行北海分行申请贷款时提供的抵押物中的一部分，经法院主持调解，荣通公司、实业公司及中行北海分行达成调解协议，其中约定：实业公司欠荣通公司债务总额为8069万元，荣通公司同意融资1400万元（其中现金600万元，房产约3500平方米）给实业公司，并由中行北海分行进行监管，由实业公司在中行北海分行的监督管理下完成乐都大厦，外沙岛本土区及铜锣湾商厦等项目的完工、交房等，有余额的用于办理产权证；实业公司以其所有的位于北海市外沙岛三、四期项目的175亩土地使用权抵偿荣通公司8060万元债权中的6200万元。上述调解书生效后，经湖南省湘潭市中级人民法院裁定，将上述175亩土地使用权过户至北海景和房地产有限公司名下，并已办理了国有土地使用权证。

还查明，中行北海分行对实业公司开发项目下各不按时归还按揭贷款的借款人及保证人实业公司提起诉讼，经法院判决由借款人及实业公司承担连带还款责任（仅少部分由实业公司承担还款责任），中行北海分行申请北海市银海区人民法院对借款人及实业公司强制执行，经拍卖借款抵押物后清偿了中行北海分行的部分债权，后北海市银海区人民法院以被执行人没有其他财产可供执行为由裁定终结案件的执行。中行北海分行对一审法院作出的《关于被执行人北海实业开发有限公司名下“北海商城大厦”拍卖所得款的分配方案》提出异议称，截止2011年6月3日其尚有本金、利息及涉案代付诉讼费15858130.40元未能清偿。

一审法院在执行实业公司系列案件过程中，依法委托拍卖机构对被执行人实业公司名下位于北海四川南路交北海大道东“北海商城大厦”项目所涉18335.7平方米用地及地上建筑物进行了公开拍卖，拍卖所得款为人民币127670000元。就该拍卖所得款项的执行处置，本案中行北海分行向一审法院提出申请参与分配请求，本院于2011年5月10日作出《关于被执行人北海实业开发有限公司名下“北海商城大厦”拍卖所得款的分配方案》，该分配方案所涉优先受偿工程款债权及抵押担保债权总额为88533561元。上述优先受偿债权，所有申请参与分配之债权人均未提起执行异议之诉，即对相关权利人所享有的优先受偿权皆已作出认同。而扣除上述88533561元优先受偿债权总额后，尚余可分配价款数额实为39136439元，参与分配的债权总额为80824754元，债权受偿率为48.42%，其中认定中行北海分行提出的未能实现的部分债权，不符合参与分配的条件，理由及依据在于中行北海分行所涉被告实业公司的案件均为按揭贷款案件，在执行过程中，其所实现的债权比率不但已大大超出申请参与分配的债权人的受偿率，而且中行北海分行在另案诉讼中已自动放弃对实业公司相关财产的抵押权，其既已放弃实现全部债权的权利，现再申请参与分配没有理由和依据，且显失公平。中行北海分行不服上述分配方案的认定，于2011年6月3日向一审法院提出异议，本案***等其他31名参与分配的被告对中行北海分行的异议提出反对意见，中行北海分行遂向本院提出诉讼，请求判令：中行北海分行对实业公司名下位于北海四川南路交北海大道东“北海商城大厦”拍卖所得款享有参与分配的权利（参与分配债权数额为人民币16782285.12元）。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1、中行北海分行是否穷尽执行措施，其请求的总债权是否有事实依据，是否影响本案的执行款参与分配？2、中行北海分行是否存在放弃抵押权的行为，如果存在是否影响其参加本案执行款分配？

一审法院评判如下：

关于中行北海分行是否穷尽执行措施，其请求的总债权是否有事实依据，是否影响本案的执行款参与分配的问题。一审法院认为，中行北海分行在申请对相关借款人及实业公司强制执行的案件中，仅处置了抵押物，处置抵押物后所得款项已清偿了中行北海分行大部分债权（大部分借款人的借款本金及部分利息已获清偿），对剩余债权，中行北海分行对主债务人即借款人并未采取过任何执行措施。因中行北海分行没有积极提供借款人的其他财产线索，致使相关执行案件被终结，由此应认定中行北海分行没有在上述执行案件中穷尽执行措施。中行北海分行对其主张未获清偿的债权完全可以通过执行借款人的财产来实现其债权，但中行北海分行放弃执行借款人的财产，转而申请参与分配担保人实业公司的执行款项，显然对其他被告显失公平。而中行北海分行主张其未受清偿债权16782285.12元所依据的《中国银行北海分行诉北海实业开发有限公司案件情况及未受偿债权明细表》为其单方制作，所列未受清偿债权数额与其提供的相关债权的生效判决所确定的债权数额和执行裁定书确定已经执行的债权数额不相吻合，故中行北海分行主张尚未清偿的债权16782285.12元缺乏充分的事实依据。综上所述，中行北海分行既未穷尽相关的执行措施，又无充分证据证实其尚未受清偿的债权数额，故其申请参与本案所涉拍卖所得款的分配缺乏事实依据。

关于中行北海分行是否存在放弃抵押权的行为，如果存在是否影响其参加本案执行款分配的问题。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第五十九条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”，因此，中行北海分行与实业公司签订的《最高额抵押合同》目的是要为双方连续发生的多个债权进行抵押担保，实际上，双方也在该合同的首页即载明：“为了确保债务人北海实业开发有限公司与本合同债权人中国银行北海分行于2003年6月20日至2006年6月20日之间已经签订或将要签订的多个主合同项下债务人义务得到切实履行…”，故应认定中行北海分行与实业公司存在多个借款合同。中行北海分行主张双方只发生一笔借款5000万元并已结清，仅有中行北海分行单方出具的授信结清通知书证明，并无实业公司实际的还款凭据，且与中行北海分行2005年10月12日向湖南省高级人民法院提出异议中主张其已为实业公司提供开发贷款6800万元和已生效的湖南省高级人民法院湘高法民再字第54号民事调解书查明的关于实业公司实际向中行北海分行申请贷款3亿多元事实相矛盾，鉴于中行北海分行未能就其与实业公司之间的借款、还款情况进行充分的举证，故对其所主张的因主债权消灭而注销抵押登记的事实主张，不予采纳。湖南省湘潭市中级人民法院因案外人荣通公司与实业公司还款协议纠纷一案查封实业公司名下的已抵押给中行北海分行的涉案175亩土地事宜，于2005年8月25日已书面通知中行北海分行并要求其申报债权。此时中行北海分行已清楚实业公司对外除了对中行北海分行的债务之外还有其他大额债务，但，中行北海分行在明知实业公司尚欠其3亿多债务未清偿且《最高额抵押合同》约定的抵押期间（2003年6月20日-2006年6月20日）尚未届满的情况下，于2005年10月11日向北海市房地产交易中心办理了注销抵押登记，其行为表明其已主动放弃了抵押权。而在湖南省高级人民法院湘高法民再字第54号案中中行北海分行又同意实业公司将涉案价值过亿的175亩土地使用权仅抵偿荣通公司8060万元债权中的6200万元。中行北海分行的这一系列行为，表明中行北海分行既放弃了抵押权，又同意实业公司降低原抵押物的价值进行处分，从而导致实业公司可供执行的财产减少，损害了其他债权人的利益，现中行北海分行再申请参与本案拍卖所得款项的分配，对其他没有受偿的被告显失公平，因此一审法院所作出的分配方案并无不当，中行北海分行请求参与本案执行款分配的理由不能成立，不予支持。

综上所述，中行北海分行申请参与本案执行款项的分配缺乏足够的事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回中行北海分行的诉讼请求。案件受理费122494元由中行北海分行负担。

上诉人中行北海分行不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院作出的《关于被执行人北海实业开发有限公司名下“北海商城大厦”拍卖所得款分配方案》违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十九条的规定，被执行人为“公民或者其他组织”，是适用参与分配的前提条件，而当被执行人为企业法人时，其出现资产不足以偿还多个债权人债务的情况，应通过申请被执行人破产程序去执行被执行人的财产。本案被执行人实业公司为企业法人，不具备前述适用参与分配的前提条件，一审法院做出对实业公司名下财产拍卖款分配的方案属于主体不适格，一审法院在受理本案时适用法律错误，本案不应进入诉讼程序。况且即使是按照前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十七条的规定，只要债权人取得了对被执行人执行的法律依据，就能作为合法的申请人参与分配。在中行北海分行对实业公司享有约1600万元债权未受偿的情况下，一审法院驳回其参与分配的申请违反了法律的规定。二、中行北海分行不存在未穷尽执行措施的行为，且中行北海分行与借款人的借款纠纷案均由执行法院查无财产后方下发终结裁定，将借款人无财产执行归责于中行北海分行有失公平公正。中行北海分行在处置抵押物后对于未能受偿的债权一直通过各种途径保持追索，且中行北海分行作为合法债权人既可以向主债务人追偿也可以向承担连带保证责任的债务人实业公司追偿。三、本次中行北海分行主张的债权是经依法处置个人按揭贷款抵押物之后仍不能足额清偿的债权，是以一般债权申请参与分配，不能以中行北海分行因实现担保物权的债权后即剥夺其主张一般债权实现的权利。四、中行北海分行不存在放弃抵押权的行为，其有权参与案涉执行款项的分配。中行北海分行与实业公司的债权债务关系有两类：一是中行北海分行向实业公司发放的用于项目开发的贷款5000万元，中行北海分行向实业公司发放的该笔贷款是由实业公司名下175亩土地使用权作为抵押担保并办理抵押登记的，此后，实业公司结清了这笔贷款，在主债权已经消灭的情况下抵押权也应消灭，中行北海分行解除了175亩土地使用权的抵押登记不存在过错。二是为中行北海分行向实业公司所开发项目的借款人发放的按揭贷款3亿多元，由实业公司对此承担连带保证责任。中行北海分行在本案中主张的是经依法处置按揭借款人抵押物后仍不能足额清偿的且由实业公司应承担连带保证责任或还款责任的一般债权，属于没有担保的优先债权，只要中行北海分行对申请按揭贷款的自然人还存在未受清偿债权，就有向实业公司进行追偿的权利。因此，上述两种债务性质不同，即使实现抵押权利也不能用于偿还实业公司承担的连带保证责任的债务。故中行北海分行注销了项目开发贷款对应的抵押登记不等于放弃了对实业公司欠付其他债务的追偿权。故请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人潘孝礼、广西银盾消防有限公司答辩认为，一、一审法院所作的分配方案合法有据。根据执行规定第96条规定，对于未经破产清算程序即发生终止的企业法人，为维护各债权人之间的公平受偿，也应适用参与分配。由于历史及现实的原因，以及社会稳定的诸多因素，实业公司不适宜破产解散，由各债权人对被执行人财产进行分配，是一种公平合理的处理方式。且中行北海分行要求参与分配，并就此提起执行异议之诉已表明是认可法院对被执行人的财产进行分配的做法。二、中行北海分行未穷尽执行措施，仅以系统自动生成请求的总债权缺乏依据。三、中行北海分行存在放弃抵押权的行为，其应自行承担后果。

被上诉人广西天惠律师事务所、中众益（广西）会计师事务所有限公司北海分所、北海市惠君房地产代理有限公司答辩认为，一、执行程序司法解释中第二十五条并未排除被执行人为法人的不能适用参与分配，且即使是执行规定也并未禁止被执行人为法人的执行案件不能适用分配，因执行规定第96条规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿”，本案被执行人实业公司已歇业，即使依照执行规定，本案制定分配方案分配被执行人财产也不存在任何问题。且中行北海分行已向法院申请参与分配，现提出分配方案适用法律错误属自相矛盾。二、中行北海分行未能举证证实其债权数额，且中行北海分行尚存在其他债务人，未穷尽执行措施。三、中行北海分行放弃抵押权并同意实业公司将抵押物低价抵偿给荣通公司，致使本案其他债权人不能充分实现债权，中行北海分行存在明显过错，不能参与本案分配。四、中行北海分行的债权实现比例已大大超出其他参与分配债权人的受偿率，参与分配对其他债权人不公平。

被上诉人中国建筑第八工程局有限公司广西分公司答辩认为，一、一审法院就“北海商城大厦”拍卖所得款所作的分配方案并未违反法律的规定。1、中行北海分行既然就参与分配权提起诉讼，法院只能按该诉讼程序进行审理。而申请企业破产程序并非执行法院处置拍卖所得款的前置条件，根据企业法人破产还款程序，应由债权人或债务人申请企业法人破产，本案中没有这一情形，法院不可能以企业法人破产还债程序受理本案；2、一审法院并未否认中行北海分行作为被执行人实业公司合法债权人的地位，只是根据本案的客观事实认定中行北海分行不应参与拍卖所得款的分配。二、中行北海分行不应参加本案拍卖所得款的分配。1、中行北海分行通过处置抵押物而没有收回全额贷款的原因是中行北海分行的过错造成，其应承担相对应的过错责任。2、中行北海分行放弃了175亩土地使用权的抵押优先权，导致实业公司可供执行的财产减少，损害了其他债权人的合法权益。3、中行北海分行没有穷尽执行措施。4、中行北海分行的债权受偿率已超过95%，若就本金而言已超过100%，而本案其他债权人的受偿率只有48.42%，中行北海分行再参与本案的财产分配，显然有失公允。5、在本案分配方案作出之前，中行北海分行已取得1400多万元的财产补偿收益，已实现了自身的全部债权，否则其不可能放弃抵押物的追偿。6、中行北海分行要求参与分配的具体债权数额不明确。

被上诉人南宁斯威齐机电设备有限责任公司答辩认为，一、根据执行规定第89条，“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”，只是“可告知”，而不是应当或者必须。二、中行北海分行在申请执行过程中存在过错，不符合参与分配条件。1、中行北海分行据以申请执行的证据不足，主张未受清偿的债权数额不清；2、中行北海分行未按有关规定发放按揭贷款，放弃对抵押物的评估权、未尽监管贷款使用职责，导致其处置抵押物后仍不能实现全部债权；3、中行北海分行没有穷尽救济手段导致相关案件被执行终结；4、中行北海分行在另案中放弃抵押权，不仅给自己也给本案其他债权人造成极大损失。三、中行北海分行的债权已经基本实现，再参与分配明显对其他债权人不公平。四、法院有权审核、确定参与分配的质权人资格，将不符合法律规定的债权人排除在分配之外。

被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司答辩认为，被执行人即便是企业法人，在已经被撤销、注销或企业未被清理或清算或歇业的情况下，其财产不足清偿全部债务时，各债权人可向法院申请参与分配，并按比例获得清偿。本案所涉执行依法有据，一审判决并无适用法律不当的情形。

被上诉人***、陈以谋、ＸＸ翔、陈兆平、***、黄艳、刘善波、罗明成、欧彩燕、孙瑞力、唐成华、王国燕、张正花、曾家伟、北海市第二建筑工程公司、北海建联工程监理有限责任公司、广西建筑科学研究设计院工程设计监理公司、李元燕、梁伟佳、广西恒冠建设集团有限公司、北海市建筑工程公司、张秀玉、朱有勇、北海实业开发有限公司均未作出答辩意见。

本院二审查明，一审法院2011年5月10日作出《关于被执行人北海实业开发有限公司名下“北海商城大厦”拍卖所得款的分配方案》附件，即《北海实业公司系列案件分配方案明细表》中序号16为“申请人”—“中国银行”，“拟分配数额（元）”为“不符合参与分配条件”。

二审除了中行北海分行是否放弃抵押权的事实不予审查外，其他事实与一审查明的一致。

综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审的审判程序是否违反法律规定。二、中行北海分行是否有权参与实业公司名下位于北海四川南路交北海大道东“北海商城大厦”拍卖所得款的分配。

本院认为，关于一审的审判程序是否违反法律规定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”可见，一审法院根据多个债权人申请参与分配“北海商城大厦”拍卖款而作出分配方案的行为并未违反有关法律及司法解释的规定，中行北海分行在该分配方案中被认定不符合参与分配的条件，故对该分配方案提出异议及诉讼，也符合上述执行程序司法解释第二十六条的规定，一审法院受理本案不存在违反法定程序的情形。

关于中行北海分行是否有权参与实业公司名下位于北海四川南路交北海大道东“北海商城大厦”拍卖所得款的分配问题。本院认为，执行参与分配是指执行程序开始后，申请执行人以外的债权人，因债务人的财产不足以清偿债权时，向法院申请就所有债权公平受偿的制度。从本质上看，参与分配制度是债权的平等性在执行领域的具体体现。参与分配属于强制执行，是为了满足特定债权人的债权实现而对债务人的个别财产执行，其目的不是为了使得全体债权人均受清偿，实现所有债权人的平等，而只是力所能及地解决参与分配之适格债权人就执行标的物所得价金的有限公平受偿问题。在参与分配中，对于普通债权的清偿顺位的确定，应以债权平等为价值取向，按照债权比例确定清偿数额，但平等并非要求对所有的人同样对待，应当允许在分配时进行利益平衡的衡量，所以参与分配中最突出的特征表现为全体适格债权人对执行标的物的变价受偿，并非一定是平等受偿，而是公平有序地受偿。本案中，中行北海分行以生效的裁判文书作为依据，理应享有参与分配的资格，而实际上从本案讼争的执行分配方案来看，也已将中行北海分行列入了参与分配的明细表中，对其资格予以认可。但由于中行北海分行主张的未受偿债权与其通过另案执行的得到受偿的数额相比，其已经实现了大部分债权，与本次参与分配的其他债权相较而言，其债权清偿比例大大高于其他债权人，有鉴于此，基于公平原则和利益平衡的考量，一审法院在作出本次执行分配方案时不再给予中行北海分行分配价金，这一分配方案符合参与分配制度中公平有序受偿的法律原则。因此，一审法院作出的驳回中行北海分行要求以16782285.12元债权参与本案拍卖所得款分配的请求并无不当，应当维持。至于中行北海分行是否存在放弃抵押权行为，与本案中行北海分行是否有权参与分配或实际分配到具体数额的执行款并无法律上的关联性，本院对此不再论述。

综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费122494元，由中国银行股份有限公司北海分行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃　龙

代理审判员　　潘庆林

代理审判员　　谢素恒

二〇一五年四月三十日

书　记　员　　蒙丽华