中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司与***、吉林省天达工程咨询监理有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司与***、吉林省天达工程咨询监理有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书 吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）**申274号 再审申请人（一审原告，二审上诉人）：中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司（原名称为中铁十三局集团第四工程有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：***，男，1968年11月23日出生，满族，住辽宁省岫岩满族自治县。 被申请人（一审第三人，二审被上诉人）：吉林省天达工程咨询监理有限责任公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司（以下简称中铁建集团第四公司）因与被申请人***、被申请人吉林省天达工程咨询监理有限责任公司（以下简称天达监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2015）***三终字第129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中铁建集团第四公司申请再审称，（一）案件基本情况。2006年至2008年，***为中铁建集团第四公司承建的通沈高速工程承包预制梁场的制作工程，***在施工过程中因制作的预制箱梁存在质量缺陷，给中铁建集团第四公司造成了损失，中铁建集团第四公司提起诉讼。 （二）中铁建集团第四公司认为一、二审判决认定事实错误。1．对中铁建集团第四公司与***之间的施工协议性质认定错误。双方的施工协议是典型的由中铁建集团第四公司包料（主材）的加工承揽合同。首先，价款包括现场管理费、**、利润、税金等典型的加工费用，结算方式以中铁建集团第四公司主管工程师审定工程量为准，也即是合格的预制箱梁；其次，施工协议第八条关于质量等级的约定要求***依据施工图纸达到优良等级，这充分说明***是按图纸加工预制箱梁，符合加工承揽合同的特点，另外合同文本本身就包括图纸，更加充分说明了这一点；再次，根据施工协议第十一条（乙方的权利义务），***需要编制竣工文件，包括竣工资料和竣工报告，这是***承揽预制箱梁的书面资料，说明其是具有编制竣工文件技术能力且具备施工条件的承揽人；最后，合同双方的权利义务关系、按图加工的约定（达到图纸标准）、价款构成、包料的定做约定（甲方提供主材）都充分说明案涉协议是加工承揽合同。2．认定案涉工程制品（预制箱梁）均经验收合格，存在概念混淆，事实认定错误。***加工的预制箱梁存在严重的质量瑕疵和质量缺陷，从未经中铁建集团第四公司验收合格。中铁建集团第四公司在一审时提交了《关于02合同段质量问题的发生、处理及整改措施的汇报》，用以证明***加工制作的预制箱梁存在严重问题，多数预制箱**度出现偏差。经验收合格的预制箱梁是指***加工制作的预制箱梁出现问题后，中铁建集团第四公司通过相关部门检验、验算，通过技术手段修复后合格，并经业主单位验收合格投入使用的预制箱梁。3．原审片面夸大了对施工协议中技术交底和监督管理责任的认定。技术交底以预制箱梁的图纸为依据，由中铁建集团第四公司向***提供施工图纸（协议中已经约定），***按照图纸要求加工预制箱梁，至于现场的技术交底属于监督管理范围，只不过是重申、嘱咐***按照图纸的要求施工。作为承揽合同的承揽人，***应当具备相应的技术水平和能力，作为承揽合同的定作人，中铁建集团第四公司仅有监督的职责。对出现的质量问题，中铁建集团第四公司是否具有一定的监管责任当需斟酌，但绝不是原审认定的全部责任。 （三）原审认定的基本事实缺乏证据证明，证明责任分担错误，***一直未能证明是按照错误图纸制作预制箱梁。 （四）终审缺席判决违法。天达监理公司系被上诉人，了解案件事实，其未到庭不利于查清事实，也违反了《中华人民共和国民事诉讼》第二百条第十项的规定，程序违法。 （五）任何人不能从自己的过错中获益。***负有质量保证责任，而出现质量瑕疵竟不负责任，与基本法理相悖。***在另案中已获工程款，却在本案中不承担责任，其权利义务不对等。 （六）国有资产必须得到保护。 本院经审查认为，（一）案涉工程系属高速公路工程，中铁建集团第四公司作为承包人具体负责案涉工程的建设施工，其与发包人之间签订的是建设工程施工合同，形成建设工程施工合同法律关系。中铁建集团第四公司与***签订《施工协议书》，将其负责施工建设的部分工程分包给***施工建设，***施工建设的内容系中铁建集团第四公司承包的案涉工程的一部分，故中铁建集团第四公司与***之间的法律关系仍应为建设工程施工合同法律关系，原审对此认定正确。 （二）中铁建集团第四公司作为专业的建筑公司，将部分工程分包给不具有建设工程施工资质的***施工建设，违反建筑法有关建筑从业资格、建筑安全生产、建筑工程质量的强制性规定，其行为无效，并应负主要责任。 （三）从双方签订的《施工协议书》的内容，以及双方履行《施工协议书》的过程来看，中铁建集团第四公司负责进行技术交底和技术管理、指导，负责对***所承建工程进行质量监督和检查，还负责提供主要材料，故***负责的主要是劳务，不具备独立施工的技术能力。 （四）从中铁建集团第四公司提交的《关于02合同段预制箱**度问题处理意见及进展情况的报告》来看，造成质量问题的原因是“由于02合同段管理上存在严重漏洞，施工队伍经验不足；技术人员对设计图纸的设计***解错误，导致了**与设计不符的严重后果”。从中铁建集团第四公司提交的《关于02合同段质量问题的发生、处理及整改措施的汇报》来看，出现质量问题的原因包括“施工单位技术力量严重不足”“作业队均为外协队伍，没有类似工程施工经验，缺乏熟练技术工人，不服从现场技术人员和监理的管理和指导”“质量自检体系形同虚设，没有专业的质检人员”“监理业务水平低，无法真正起到监督检查作用”。因此，可以确认造成工程质量问题的主要原因是技术原因。一、二审法院考虑到***是在中铁建集团第四公司技术指导、管理、监督下进行施工建设，且中铁建集团第四公司未提交证据证明***未按其技术要求施工，故判决驳回中铁建集团第四公司的诉讼请求符合本案查明的事实，不违反法律规定。 （五）天达监理公司不属于不到庭就无法查清案情的当事人，其经传票传唤未到庭不影响查清案件事实，且天达监理公司在一审时已委托诉讼代理人出庭陈述了意见。因此，本案不存在程序违法问题，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中铁建大桥工程局集团第四工程有限公司的再审申请。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　刘　浩 二〇一八年二月二十四日 书　记　员　　***