某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖0207民初41号 原告：***，男，1967年5月15日出生，汉族，住安徽省歙县。 原告：***，男，1985年12月10日出生，汉族，住安徽省歙县。 原告：***，男，1952年4月5日出生，汉族，住安徽省歙县。 三原告共同委托诉讼代理人：**，安徽道同律师事务所律师。 三原告共同委托诉讼代理人：***，安徽道同律师事务所律师。 被告：陕西鑫淼园林景观工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区未央路68号7号楼1**A-1809室,统一社会信用代码91610000661177735C。 法定代表人：穆兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，公司副总经理。 被告：芜湖市园林管理处，住所地安徽省芜湖市*****路88号皖江财富广场A1座二楼，统一社会信用代码123402004851237885。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，男，工作人员。 委托诉讼代理人：***，安徽安江律师事务所律师。 被告：***，男，1969年3月18日出生，汉族，住安徽省黄山市歙县，现住芜湖市弋江区。 原告***、***、***与被告陕西鑫淼园林景观工程有限公司(以下简称陕西鑫淼公司)、被告芜湖市园林管理处（以下简称芜湖园林管理处）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及三原告共同委托诉讼代理人***、被告陕西鑫淼公司的委托诉讼代理人***、被告芜湖园林管理处的委托诉讼代理人**、***、被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***、***共同向本院提出诉讼请求：1.判决被告陕西鑫淼园林景观工程有限公司、***支付三原告工程款1077677.25元及利息（以1077677.25元为基数,从2021年9月29日至款清之日,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,计算至2022年7月15日为32581.78元）；2.判决被告芜湖市园林管理处在欠付建设工程价款范围内对三原告承担付款责任；3.判决被告陕西鑫淼公司、***返还原告管理费202763元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告芜湖园林管理处系位于**区××道××段××道绿化工程（一期）项目（以下简称案涉工程）的建设单位。2019年8月22日,被告芜湖园林管理处与被告陕西鑫淼公司签订了《建设工程施工合同》,将案涉工程发包给被告陕西鑫淼公司承包施工,签约合同价为6758762.98元。被告陕西鑫淼公司将案涉工程交由原告实际施工,并要求原告按照签约合同价的3%（即202763元）向其支付管理费。三原告于2019年8月正式进场施工,案涉工程已于2020年9月28日竣工验收。经审计,案涉工程的审定造价为4031677.25元,然而被告陕西鑫淼公司仅支付了2954000元,尚欠工程款1077677.25元。三原告认为,三原告作为实际施工人对案涉工程进行了施工,案涉工程已完成竣工验收及审计定案,并已交付芜湖园林管理处,被告陕西鑫淼公司应支付原告工程款,芜湖园林管理处作为案涉项目的发包人,应在欠付建设工程价款范围内对三原告承担责任,并且,支付管理费不符合法律规定,陕西鑫淼公司应返还。鉴于被告陕西鑫淼公司主张被告***跟本案可能有利害关系，所以三原告申请追加了本案的被告***并且对被告***提出了相应的诉请。为了维护原告之合法权益,**据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定提起诉讼,请求支持原告之诉请。 被告陕西鑫淼公司辩称：1.被告陕西鑫淼公司与三原告没有合同关系，被告陕西鑫淼公司并未将案涉工程交给三原告施工，三原告不是案涉工程的实际施工人。2.被告陕西鑫淼公司与被告芜湖园林管理处签订《建设工程施工合同》即总包合同后，将案涉工程转包给被告***承包施工，被告陕西鑫淼公司与被告***之间有合同关系，并约定被告***不能将工程再转包，被告***是案涉工程的实际施工人。3.被告芜湖园林管理处未按总包合同向被告陕西鑫淼公司支付工程款项，现经结算后，被告芜湖园林管理处尚欠工程款约九十几万元。4.三原告诉请被告陕西鑫淼公司返还管理费202763元没有事实和法律依据，被告陕西鑫淼公司未收取三原告的管理费，被告陕西鑫淼公司与三原告没有合同关系，被告陕西鑫淼公司是按与被告***签订的《项目风险承包合同》收取***的管理费，202763元的管理费是被告***按与被告陕西鑫淼公司签订的《项目风险承包合同》支付，并非原告支付，三原告对该管理费没有返还请求权。5.三原告未完成举证责任，其提供所有证据均不能证明三原告为案涉工程的实际施工人，不能证明三原告所有的诉讼主张。6.建造师使用费每年5万元，从2019年8月开始到2022年8月，三年共计15万元，要求三原告支付给被告。综上，原告的诉请均没有事实和法律依据，也未完成举证责任，请求充分考虑并支持被告的上述答辩意见。 被告芜湖园林管理处辩称：1.被告芜湖园林管理处跟三原告没有合同关系，三原告不是本案适格原告。2.被告芜湖园林管理处已按照被告芜湖园林管理处与被告陕西鑫淼公司的合同支付了3043600元，剩下的钱没付是因为在诉讼中。扣除诉讼费和律师费后，被告芜湖园林管理处还剩936977.55元工程款没有支付。综上，被告芜湖园林管理处与被告陕西鑫淼公司签订合同，并履行了施工款支付义务，请求依法驳回三原告对被告芜湖园林管理处的诉请。 本院经审理查明：2019年8月22日，被告芜湖园林管理处（发包人）与被告陕西鑫淼公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，协议约定由被告陕西鑫淼公司承接通江大道绿化工（一期）；工程资金来源为政府性资金；工程内容详见招投标文件和工程量清单、施工图纸；合同工期为100个日历天，计划开工日期为2019年8月26日，计划竣工日期为2019年12月3日。签约合同价款约定为6758762.98元，其中，安全文明施工费为108647.09元，暂列金额（预留金）为565891.17；合同价格为固定单价。竣工结算审核中约定：发包人在收到经双方认可的竣工结算审计报告后60天内，将扣除保修金后的相应合同价款支付给承包人；竣工结算按芜重建计﹝2010﹞94号文件执行。价格以最终审计结果为准。因承包人原因（包括但不限于因分包、转包、材料供应商、农民工工资等起诉发包人），导致发包人作为被告或第三人参加案件诉讼，而支付或承担的诉讼费、律师费、差旅费等由承包人承担，发包人先行支付或承担该费用的，可以从应付工程款中直接扣除。双方还对违约责任、竣工结算等作出详细约定。2019年9月5日，被告陕西鑫淼公司（甲方）与被告***（乙方）签订《项目风险承包合同》，约定被告陕西鑫淼公司将通江大道绿化工程一期施工交由被告***施工，中标合同价为6758762.98元;合同工期为100个日历天，计划开工日期为2019年8月26日，计划竣工日期为2019年12月3日；实行风险责任承包形式，包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交管理费，独立核算、确保上交、盈亏自负；甲方配合乙方与发包人的协商和沟通，协助乙方解决生产经营中的困难，协助乙方做好竣工结算工作及资金的催讨工作，切实做好服务；在建设（业主）单位的工程资金到位后，如乙方无违约责任，甲方初审乙方提供的资金计划及进度计划，并对其真实性负责，甲方按初审后的资金计划及进度计划，在可用工程款的额度内核实后及时支付各项款项，对于不符合财务制度的情况甲方有权暂不予支付，在乙方完善手续后方可支付，甲方不得无故扣留、挪用乙方工程项目资金；乙方全权负责本工程的施工管理，精心组织施工，不得转包；乙方应将最终确认的工程中标价的3%上交甲方管理费（管理费不包括税金、政策性规费及相关费用），一次工程款到账后缴清管理费，若项目中有增加的工程量，其增加工程量管理费照常收取，确保上交后，盈亏由乙方自负，税金、政策性规费及费用由乙方承担，或由甲方代扣代缴。合同期间，使用公司提供的造价师中标，则每个项目每年支付相应费用：一级建造师50000元，二级建造师20000元，五大员500元/人，以上建造师所产生的费用由乙方承担。建设单位支付的一切款项（包括但不限于项目工程款、退回的履约保证金、项目奖励等），必须汇入公司账号。建设单位工程款到甲方账户，乙方缴纳税金和管理费后，乙方按照“先人工后材料”的原则安排班组及供货商付款，甲方按乙方提供的合理的付款计划分别直接汇入各班组及材料供应商的账户内，剩余部分可由乙方支配；每次付款时，该项目乙方应提供每次到账金额的60%的材料增值税专用发票和20%的人工劳务发票；10%材料增值税普通发票及10%费用票。乙方全面履行甲方与建设单位签订的通江大道绿化工程一期施工《建设工程施工合同》、补充合同以及本风险承包合同。双方还对工程管理、履约担保等作出约定。被告***签订上述《项目风险承包合同》后，将案涉工程转包给三原告实际施工，双方未签订书面合同。2020年1月5日，原告***向被告陕西鑫淼公司工作人员***转账100000元。2020年9月28日，案涉工程竣工验收。2020年11月12日，被告陕西鑫淼公司的工作人员***向三原告的工作人员***发送微信图片，图片内容记载为“通江大道绿化工程（一期），垫付税金67179.45元，利息2020.7.9-11.17,132天，67179×13.4分=9001元（10天1.2分超一天加1厘）；中标价6758762.98元×3%管理费=202763元（2020.1.5已付10万，余102763未付）。合计：税金67179.45+利息9001+管理费102763=178943.45”，并发送信息“这个钱叫老板转给我”。2021年1月5日，原告***向被告陕西鑫淼公司工作人员***转账178900元。案涉工程经安徽华信项目管理有限公司审核认定工程造价为4031677.25元。2022年9月6日，芜湖市财政局对上述审价结果进行了复核，核减造价33995.61元，复核确认工程造价为3997681.64元。 另查明1：截至本案开庭前，被告芜湖园林管理处共向被告陕西鑫淼公司支付工程款3043600元。被告陕西鑫淼公司的工程款支付情况为：2019年12月26日、2019年12月27日，被告陕西鑫淼公司分别向案外人歙县万木林业专业合作社转账497226.48元、300000元；2020年1月7日，被告陕西鑫淼公司向案外人黄山安鑫市政工程有限公司转账676357.85元（298800元+377557.85元）；2020年1月8日，被告陕西鑫淼公司向案外人黄山雨森建筑劳务有限公司转账550000元(260000元+290000元)；2020年11月10日，被告陕西鑫淼公司向案外人歙县米未服务中心转账404209.30元；2020年11月10日同日，被告陕西鑫淼公司向工资专户转账280000元；2021年1月13日，被告陕西鑫淼公司向案外人歙县米未服务中心转账249521元。以上合计2957314.63元，三原告确认上述转账均系支付工程款。 另查明2：被告***确认其未参与案涉工程的施工，其对案涉工程款不享有任何权利，三原告是案涉工程的实际施工人。案涉工程的施工、工程款支付均由三原告的工作人员***与被告陕西鑫淼公司、被告芜湖园林管理处相关工作人员予以对接。 另查明3：2022年9月1日，被告芜湖园林管理处与安徽安江律师事务所签订《委托代理合同》，约定安徽安江律师事务所指派***律师担任案件一审的代理人，代理费为17104.09元。2022年9月13日，安徽安江律师事务所向被告芜湖园林管理处提交数额为17104.09元的代理费发票。 上述事实，有被告陕西鑫淼公司与被告芜湖园林管理处签订的《建设工程施工合同》复印件、被告陕西鑫淼公司与被告***签订的《项目风险承包合同》、工程竣工结算审核定案表、银行电子回单、银行转账记录、《证明》4张、***分别与**、***、***信聊天记录、《委托代理合同》、代理费增值税发票以及各当事人当庭**在卷作证,本院予以确认。 本院认为，综合原、被告双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、案涉《项目风险承包合同》的主体及效力;二、案涉工程价款、尚欠工程款数额的认定以及被告陕西鑫淼公司、被告***支付义务的认定;三、被告芜湖园林管理处在本案中是否有付款义务。 关于争议焦点一。被告芜湖园林管理处与被告陕西鑫淼公司签订的《建设工程施工合同》未见违反法律、行政法规强制性规定的情形，应合法有效，双方均应按约履行。《项目风险承包合同》显示签订协议的双方为被告陕西鑫淼公司与被告***,但被告***在本案中明确表示其签订上述合同后，即将该项目交由三原告实际管理、施工，其未实际参与该项目，其对该项目不享有任何权利，并将该项目的中标价、管理费约定等合同内容口头告知三原告，三原告亦未要求与被告鑫淼公司重新签订书面合同，三原告实际是按照《项目风险承包合同》约定支付了管理费，故而,该份《项目风险承包合同》真正的履行方应为三原告,相应的权利义务关系应在三原告与被告陕西鑫淼公司之间产生。《项目风险承包合同》约定的承包内容与总包合同《建设工程施工合同》施工范围一致,但三原告并不具有相应的承包资质,该协议因违反相关法律规定而无效。三原告实际对其承包的工程进行了施工,其身份应为实际施工人,《项目风险承包合同》虽无效,作为实际施工人,三原告仍可有权要求被告陕西鑫淼公司支付相应的工程价款。 关于争议焦点二。原告主张按照案涉工程的一审审核价4031677.25元认定工程价款，本院认为，根据本院查明的事实，案涉工程价款确经芜湖市财政局复核并最终认定为3997681.64元，该复核程序符合《建设工程施工合同》中“发包人在收到经双方认可的竣工结算审计报告后60天内，将扣除保修金后的相应合同价款支付给承包人”相关审计的约定，亦是依照当地政府相关政策进行，被告陕西鑫淼公司对工程价款的复核价款予以认可，三原告虽不认可复核的结果，但未提供证据证明复核程序违法，亦未提交证据推翻复核审核价，因此，本院确认复核审计价即3997681.64元为案涉工程的工程价款。 关于被告陕西鑫淼欠付的工程款数额,案涉工程的工程价款为3997681.64元,扣除被告陕西鑫淼公司已支付的2957314.63元,被告陕西鑫淼公司尚欠三原告的工程款应为1040367.01元(3997681.64元-2957314.63元)。案涉工程已竣工验收并投入使用，被告陕西鑫淼公司与被告芜湖园林管理处亦已完成结算，现三原告主张被告陕西鑫淼公司支付剩余工程款，本院予以支持。《项目风险承包合同》中约定“在建设（业主）单位的工程资金到位后，如乙方无违约责任，甲方初审乙方提供的资金计划及进度计划，并对其真实性负责，甲方按初审后的资金计划及进度计划，在可用工程款的额度内核实后及时支付各项款项，对于不符合财务制度的情况甲方有权暂不予支付，在乙方完善手续后方可支付，甲方不得无故扣留、挪用乙方工程项目资金”，结合案涉工程价款的二审复核备案时间为2022年9月6日及被告陕西鑫淼公司尚未收到全部工程款的事实，案涉工程款的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自三原告起诉之日即2023年1月10日起计付，对三原告超出部分的利息主张，本院不予支持。被告陕西鑫淼公司主张应扣除被告芜湖园林管理处因本案发生的诉讼费及律师费，三原告不予认可，本院认为，被告陕西鑫淼公司与被告芜湖园林管理处的相关合同约定未经三原告同意，三原告与被告陕西鑫淼公司亦未作相关约定，上述约定对两被告具有法律效力，但不能约束三原告，因此，被告陕西鑫淼公司主张在欠付工程款中扣除诉讼费及律师费，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告***不是《项目风险承包合同》中的发包一方，三原告虽**被告***口头答应支付工程款，但未提供证据证明，三原告主张被告***对工程款的付款承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。被告陕西鑫淼公司辩称三原告应支付其建造师使用费15万元，但未提供证据证明三原告有使用被告陕西鑫淼公司建造师的事实，该抗辩缺乏事实依据，本院不予采信。 关于原告要求被告陕西鑫淼公司、***返还管理费的主张，本院不予支持，理由如下：第一，被告***与被告陕西鑫淼公司签订的《项目风险承包合同》中明确约定以中标合同价3%支付服务费，该《项目风险合同》虽因违法法律规定而无效，但上述服务费的约定应属结算条款，属合同双方的真实意思表示，应为有效；而三原告系从被告***处承接案涉工程，三原告未与被告***签订书面合同，也未再要求与被告陕西鑫淼公司再另行签订书面合同。第二，被告陕西鑫淼公司工作人员向三原告工作人员通过微信方式明确告知其管理费的计算方式、数额，三原告照上述通知支付了相应管理费，应视为双方就管理费达成一致约定，三原告对管理费的支付及数额均未提出异议，且实际履行交付。第三，三原告的管理费直接向被告陕西鑫淼公司支付，被告***未从该笔服务费中获利，三原告亦未提交证据证明***负有返还义务的事实存在。 关于争议焦点三。实际施工人适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定向发包人主***需同时满足三个条件,第一,实际施工人对转包人或违法分包人享有债权;第二,发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款;第三,实际施工人仅能向发包人主张发包人欠付范围内的工程款。本案中,三原告为案涉工程的实际施工人，被告陕西鑫淼公司与被告芜湖园林管理处之间存在建设工程承包合同关系,被告芜湖园林管理处为发包人;被告陕西鑫淼公司欠付三原告工程款,被告芜湖园林管理处亦欠付被告陕西鑫淼公司。现三原告诉请被告芜湖园林管理处在欠付工程款范围内对原告承担付款责任符合上述司法解释的规定。关于欠付的数额，扣除被告芜湖园林管理处已向被告陕西鑫淼公司支付的3043600元，剩余工程款数额为954081.64元（3997681.64元-3043600元）；被告陕西鑫淼公司同意被告芜湖园林管理处按照约定扣除律师费17104.09元，因此，被告芜湖园林管理处尚欠的工程款数额应为936977.55元（954081.64元-17104.09元），被告芜湖园林管理处应在欠付工程款936977.55元的范围内对三原告承担付款义务。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第五十二条第(五)项、第六十条第一款、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二十四条,《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号)第一条第二款,之规定,判决如下: 一、被告陕西鑫淼园林景观工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***、***工程款1040367.01元,并以该款为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2023年1月10日起至款项实际清偿之日止的利息; 二、被告芜湖市园林管理处在欠付工程款936977.55元的范围内对原告***、***、***承担付款义务; 三、驳回原告***、***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16617元，由原告***、***、***承担元2454元，由被告陕西鑫淼园林景观工程有限公司承担14163元（原告预交的应由被告负担的诉讼费用，由本院退还，被告负担的诉讼费用，应于本判决生效之日起十日内支付至芜湖市**区人民法院诉讼费专户，收款户名：芜湖市**区财政局，收款银行：芜湖扬子农村商业银行股份有限公司公园大道支行，收款账号：）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书　记　员　　*** 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九条第一款当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 第五十二条有下列情形之一的,合同无效: (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号) 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号) 第二十四条实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判令发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉》时间效力的若干规定》(法释〔2020〕15号) 第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。