***、四川国诚检测有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川18民终470号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月19日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

被上诉人（原审被告）：四川国诚检测有限公司，住所地四川省雅安市雨城区。

法定代表人：王加波，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵华，女，生于1976年11月15日，汉族，住四川省雅安市雨城区，系该公司职工。

委托诉讼代理人（特别授权）：郑先伟，男，生于1973年9月7日，汉族，住四川省名山区。系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：四川兢业工程项目管理公司，住所地四川省成都市青羊区。

法定代表人：符讯，董事长。

上诉人***因与被上诉人四川国诚检测有限公司（以下简称国诚公司）、四川兢业工程项目管理公司（以下简称兢业公司）劳动争议一案，不服四川省雨城区县人民法院（2019）川1802民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人国诚公司的委托诉讼代理人赵华、郑先伟到庭参加诉讼，被上诉人兢业公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，将本案发回重审，或改判支持***一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判认定事实不清，两次“解雇”员工均不提供解雇通知的事实未予认定，偏袒被上诉人；2.当金华村工作任务没有完成的情况下又增加蒙山村工作量的事实被忽略，只能由企业给劳动者工作加码，现场工作完成就解除了劳动关系，但并没有告诉***，更没有开出解除劳动关系的通知书和支付相应补偿；3.一审未认定事实上的劳务派遣。国诚公司与兢业公司是两家不同的公司，***受聘于国诚公司，被安排（派遣）到兢业公司工作，应属劳务派遣，国诚公司应当与***订立二年以上的固定期限劳动合同。4.《***车费补助表》原本由被上诉人的管理人员已制作并发送给***，但原判不支持***的差旅费不当。5.被上诉人侵害***健康和正常休息权益的事实未被认定。***2017年5月9日至2017年8月10日期间近30个休息日均在现场工作，国诚公司只给予了6天的补休，既未发放加班工资，也未安排补休；2017年6月23日***在工作中制止偷换混凝土标号行为受到违法人员伤害受伤治疗期间，双方应作为劳动关系。6.仲裁和一审中，国诚公司编造谎言，诉讼文书上弄虚作假，避免兢业公司被追究责任，也未被一审法院认定不当。

国诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。国诚公司于2017年3月10日招聘***入职从事监理工作，2017年8月14日因工程项目完工，国诚公司安排***补休六天并向***发放8月份20天的工资，后***离职，双方终止劳动关系；2017年9月21因新项目国诚公司再次招聘***从事监理工作，2017年11月26日因项目管理原因，国诚公司通知***移交工作，***于次日将工作移交，国诚公司已向***发放了2017年9月21日至至2017年11月30的工资；因此，2017年8月21日至2017年9月20日期间，***未上班，国诚公司亦未向***发放工资，***与国诚公司之间无任何劳动关系；只有最后一个月差旅费未发，公司主动提出但***一直不确认。

兢业公司二审中提交书面意见，称兢业公司与***无任何劳动关系，请求驳回***的诉讼申请。

***向一审法院提出的诉讼请求：1.判令与国诚公司、兢业公司于2019年1月7日终止劳动关系；2.判令国诚公司、兢业公司依法支付2017年3月至2018年3月的社会保险费3.判令变更和支付2017年12月至2018年1、2月共计3个月雅安市最低工资标准的生活补偿金；4.判令国诚公司、兢业公司支付因没有与劳动者签订书面劳动合同应当从用工第二月起支付两倍工资经济补偿，共计3200×11=35200元；5.判令支付解除劳动关系赔偿金6400元；6.判令国诚公司、兢业公司撤回在劳动仲裁中所造谣言，并赔礼道歉；7.判令国诚公司、兢业公司对原告的工伤进行工伤鉴定并支付工伤补偿金。8.判令国诚公司、兢业公司支付精神抚慰金20000元；9.判令国诚公司、兢业公司撤销原告在雅安市名山区黑竹镇国家农业综合开发标准农田建设项目（结余资金）《竣工资料》上的非原告本人签名。10.判令国诚公司、兢业公司支付未支付的差旅费用；11.判令判决国诚公司、兢业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2017年3月10日经国诚公司招聘入职，被安排到兢业公司从事监理工作。2017年8月14日因工程项目完工被安排补休6天后离职。国诚公司因有新的项目于2017年9月21日再次招聘***入职，2017年11月26日国诚公司要求***移交项目资料，其于次日将工作移交。***与国诚公司约定工资3200元/月，双方没有签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，工资由国诚公司发放，接受国诚公司的考勤管理。***就与国诚公司、兢业公司劳动争议纠纷向雅安市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月24日作出雅劳人仲案[2018]89号仲裁裁决书。***对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。

一审庭审中***自愿撤回第二项“判令国诚公司、兢业公司依法支付2017年3月至2018年3月的社会保险费”的诉讼请求，并增加诉讼请求：请求判决国诚公司、兢业公司支付2017年8、9月所欠工资包括应发工资和所发工资的差额。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条“劳动者与用人单位之间发生下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；(三)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”的规定，***的第六项、第八项和第九项诉讼请求不属于劳动争议范畴，本院不予审理。***可另行起诉。对于***第七项诉讼请求因涉及工伤，应向劳动部门申请认定，本院不予处理。

对于***的其他诉讼请求，一审法院评判如下：

一、关于劳动关系解除、补发工资的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，***与国诚公司之间属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，虽然其与国诚公司未订立书面的劳动合同，但是***接受国诚公司的安排到兢业公司工作，双方已经形成事实劳动合同关系，故***与国诚公司之间存在两次劳动关系，第一次劳动关系为2017年3月10日至2017年8月20日，终止劳动关系时间为2017年8月20日，2017年8月21日至2017年9月20日期间不存在劳动关系。第二次劳动关系从2017年9月21日至2017年11月27日，终止劳动关系的时间为2017年11月27日，故***要求国诚公司、兢业公司补发2017年12月至2018年2月的生活补偿金和2017年8、9月的工资的诉求本院不予支持。

二、关于经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”的规定，国诚公司应向***支付第二次劳动关系从2017年9月21日至2017年11月27日的经济补偿金1600元（3200元/月×½月）。***关于2017年3月10日至2017年8月20日的诉求，因超过仲裁时效，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条“当事人能够证明在申请仲裁期间内因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的，人民法院应当认定申请仲裁期间中止，从中止的原因消灭之次日起，申请仲裁期间连续计算。”的规定，***不能证明在申请仲裁期间存在因不可抗力或者其他客观原因无法申请仲裁的情形，故本院依法不予支持。

三、关于两倍工资问题。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应该订立劳动合同。”和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，***与国诚公司是事实劳动关系，国诚公司应支付原告2017年10月21日至2017年11月27日之间未订立书面劳动合同二倍工资3946.67（3200元/月+3200元/月×7/30）。

四、关于差旅费问题。***未提供相关证据予以证实，该项诉讼请求不予支持。

另查明兢业公司与***之间并不存在劳动法意义上的劳动关系，***要求兢业公司承担相关用人单位的责任，无法律依据，依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十五条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：***与四川国诚检测有限公司劳动关系于2017年11月27日解除；四川国诚检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金1600元；四川国诚检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未签订书面合同二倍工资3946.67元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费5元，由四川国诚检测有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，***提出以下新证据：1.2019年2月18日和2月19日***与一审法院书记员通话录音，拟证实书记员要求***到仲裁委查找兢业公司的送达地址、变更开庭时间，后来变更为最开始的开庭时间，证实国诚公司在包揽兢业公司的诉讼事务；2.因偷换混凝土标号，兢业公司于2017年6月24日向施工单位发出的《监理指令单》，证实***受伤发生的原因。

国诚公司质证认为，电话录音是***与一审法院的书记员之间的录音，并非与国诚公司之间的通话录音；《监理指令单》是对项目进行质量管理而正常开展工作的手续，与***的工伤无关。

本院综合评判认为，电话录音内容仅反映一审法院书记员要求***协助提供兢业公司的联系方式以及变更、确认开庭时间的正常工作流程，并不能实现***所提证明目的；《监理指令单》与本案的劳动争议纠纷无直接的关联性，不予采信。

二审中，国诚公司、兢业公司均未提交新的证据。

本院二审查明案件的事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，***申请劳动仲裁时提出请求确认终止劳动关系并要求被上诉人缴纳社保费、向***支付未签劳动两倍工资、解除劳动合同的补偿金和***不能享受社会保障的赔偿金，属于解除劳动关系情形下产生的劳动争议，故***一审、二审中提出的11项诉讼请求中，要求国诚公司撤回在仲裁中所造谣言及赔礼道歉、被上诉人支付精神抚慰金、撤销在相关项目竣工资料上非***本人的签名的诉讼请求，不属劳动争议审理范围；***要求对其进行工伤鉴定并支付工伤补偿金属按工伤保险条例主张权利的另一法律关系，亦不属本案审查范围；一审庭审中，法庭告知***第2项即缴纳社保费的诉讼请求不属人民法院受理范围，***当庭撤回了该项诉讼请求，二审中又坚持提出该项请求，二审亦不予审查。因此，本案二审争议焦点在于***与谁在什么时间形成劳动关系、解除劳动关系后***应享受的经济待遇的认定问题。

关于第一个争议焦点。本案中，***系受国诚公司招聘入职，***对此亦无异议，工资发放、日常考勤管理亦是国诚公司，虽然被国诚公司安排到兢业公司从事监理工作，由于***与国诚公司之间未签订劳动合同，***并未举证证明其与国诚公司、兢业公司之间形成劳动者与用人单位、用工单位之间的劳务派遣关系，因此，***应与国诚公司之间成立事实上的劳动关系。***于2017年3月10日被国诚公司招聘入职从事监理工作，2017年8月14日工程项目完工后，国诚公司安排***补休六天，国诚公司及***均认可此后***并未上班，国诚公司亦未向其发放工资，因此，客观上劳动关系实际已解除；2017年9月21因新项目国诚公司再次招聘***从事监理工作，2017年11月27日***向国诚公司移交工作后离职，此期间，双方实际建立了新的劳动关系，因此，一审法院认定***与国诚公司之间存在两次劳动关系，第一次劳动关系为2017年3月10日至2017年8月20日，第二次劳动关系为2017年9月21日至2017年11月27日，2017年8月21日至2017年9月20日期间不存在劳动关系，一审法院对此认定并无不当。

关于第二个争议焦点。由于2017年9月21日***经国诚公司重新招聘入职，双方实际上建立了新的劳动关系，直至2017年11月27日工作离职。由于***与国诚公司之间的第一次劳动关系于2017年8月20日解除，2018年11月***申请仲裁主张权利时，已超过一年的仲裁时效，一审法院据此未支持该期间解除劳动合同的经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资的主张并无不当。由于双方未签订劳动合同，一审法院根据2017年9月21日至11月27日存在劳动关系，以及***每月工资3200元的事实，认定国诚公司应向***支付解除劳动关系后的半个月工资的经济补偿金和未签订书面劳动合同的双倍工资差3946.67元，并无不当。2017年11月27日***移交工作后，双方劳动关系已实际解除，因此，***要支付2017年12月至2018年2月雅安市最低工资标准的生活补偿费的请求，显然不成立，且该请求亦超出了仲裁请求的范围，一审法院未予支持是正确的。关于差旅费的请求，由于***在一审及二审中，既未提出明确的诉讼请求，亦未提交相应证据佐证，一审法院对此未予支持并无不当。

综上，***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　剑

审 判 员　　伍子刚

审 判 员　　周玉蓉

二〇一九年八月二十四日

法官助理　　杨蒙珲

书 记 员　　赵雨鹏