**中***建设有限公司与***、任力等建设工程合同纠纷二审民事判决书

**省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉02民终2793号 上诉人（原审被告）：**中***建设有限公司（原**市**建设有限责任公司）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：李秀娟，北京大成（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，住黑龙江省兰西县。 委托诉讼代理人：***，**市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：任力，住**省永吉县。 被上诉人（原审被告）：**兰天房地产开发有限公司。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***。 委托诉讼代理人：***，**正大方圆律师事务所律师。 原审第三人：**市建铭建筑工程监理有限责任公司。 法定代表人，李苛苛。 委托诉讼代理人：***。 上诉人**中***建设有限公司（以下简称中***公司）因与被上诉人***、任力、**兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司），原审被告**市建铭建筑工程监理有限责任公司（以下简称建铭公司）建设工程合同纠纷一案，不服**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中***公司的委托诉讼代理人李秀娟，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人兰天公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人建铭公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人任力经本庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 中***公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回***对中***公司的诉讼请求；3.由***承担上诉费用。事实和理由：一审判决中***公司承担连带给付责任无事实与法律依据。一、任力与兰天公司存在直接承发包关系。通过庭审笔录可知：一审已经在庭审中查明任力与兰天公司之间存在直接承发包法律关系，任力和兰天公司均予以承认。但在一审判决中对事实未进行认定。二、兰天公司并未将全部工程款支付给中***公司。一审认定“兰天公司不欠***公司和任力工程款”同时又认定“兰天公司作为发包人，现有证据无法认定该公司欠付工程价款”本身就矛盾，说明一审也不确定兰天公司是否欠***公司工程款。事实上，兰天公司并未足额向**公司支付任力所承包标段的工程款。三、判决中***公司承担连带责任无事实与法律依据。一审认定任力与中***公司之间存在挂靠关系，从而就认定必然承担连带责任，属于适用法律错误。连带责任只有在法律明确规定的情况下才能适用。没有任何法律规定挂靠必须承担连带责任，只有《民事诉讼法若干问题的意见》中规定以被挂靠单位名义对外从事经营活动的，应当列为共同诉讼人。这是程序法上的规定，解决的是诉讼主体的问题，不是责任承担的问题；被挂靠人是否应当承担连带责任应当视具体的案件情况来确定。本案中，***与***签订的《木工工程施工承包合同》，***与**市**建设有限责任公司（以下简称**公司）事实上无任何关系，也无证据能够证明***与**公司存在挂靠或职务关系，据此认定***是以**公司名义对外签订合同并由**公司承担法律后果明显证据不足。更没有法律依据。综上，应当驳回***对中***公司的诉讼请求，同时改正错误的事实认定。 ***辩称，1.一审判决符合法律规定，应予以维持。2.***一审起诉符合法律规定，不存在违法事由，应当予以支持。3.判决***不用承担上诉费用。 任力未到庭参加诉讼，亦未交书面答辩意见。 兰天公司辩称，1.一审判决认定兰天公司不承担给付责任无异议。2.对一审判决第二项判决中***公司承担连带责任，兰天公司同意中***公司的上诉意见。 建铭公司述称，对一审判决结果建铭公司无意见，建铭公司同意上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．请求判令任力、中***公司立即给付拖欠的工程款355851.84元；2．请求判令任力、中***公司承担从拖欠工程款之日起至给付时止的利息（从2014年9月6日至2018年9月6日，暂定85404.44元）；3．请求判令兰天公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4．诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：兰天公司为**蓝天国际商贸中心工程发包人，任力以**公司名义承包上述项目第三标段工程。2014年5月22日，任力委托***作为甲方与***作为乙方签订《木工工程施工承包合同》，约定由乙方的木工班承包**蓝天国际商贸中心工程中的承台、地梁、地沟以及框架柱、**、楼梯、檐板等所有木工程的木作工程（二次结构中的构造柱、过梁等制作不含在本合同中，如需要另行协商）；1.4约定“承包价格为按实际展开沾灰面积每平方米32元计算”，1.5约定“工期为按甲方要求”；3.5约定乙方“做到工完、料净、场地清。负责每天施工完后将场地内材料堆放整齐。如收工后发现有未清理垃圾，一次罚款500元”；3.6约定“所有与工程有关的木工用料、工具，由乙方负责管理使用和保管”；3.7约定“所有甲方发放给乙方的使用工具，按数出库后，由乙方负责保管，完工后如数返还给甲方，如有损坏、丢失由乙方按原价赔偿（易耗品除外）”；第六条工程付款及结算约定“主体框架完工后付给完成实际工程量的70％，余款在主体工程结束后，验收合格后一次付清。若乙方中途因不能保证甲方的工期、质量、安全及违反国家有关法规而退场，甲方有权拒付工程承包余款，有权单方面解除合同等”。该合同首部甲方为“**市**建设有限公司第三标段”、乙方为“木工班”。***在该合同尾部甲方代表处签名、***在乙方代表处签名。该合同还约定了其他事项。***依上述合同约定施工了29号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号楼的上述木工工程。***另施工了31号、32号楼的部分基础木工工程。2014年9月2日，任力向***出具证明，载明“三标段负责人任力与木工班承包人***已在2014年9月2日把木工班承建项目29号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号8栋楼的木工工人工资已支付。所有工人已签字（后附工人工资签字表）。工程余款按合同执行。以后再出现以上承包项目工人因工资问题上访事件，与蓝天国际商贸中心工程项目无关。以上情况清楚，经双方确认没有疑议。本证明一式四份”。该证明由任力与***和两名证明人签字。同日，任力与***签订协议，载明“关于31#楼、32#***承建项目到9月4日止。承包人***自愿退场。所承建项目到4日为止，新来人员到场之前必须按项目部要求完成4日之前的工程。待新到人员接收后，把剩余未完成的项目完成。完成后与项目部核定所有工程量，按合同70％结算工程款。于9月5日结清”。2014年9月4日，任力雇佣的技术员***向***出具基础变更加深的工程量，并出具20号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号及31号和32号楼《工程结算计算明细》，该明细载明每栋楼的实际面积，并载明前8栋楼总面积为49,511.65平方米、吊车座子共4个总面积111.36平方米，单价均为32元，合计1,587,936元；31#和32#楼共1094平方米，单价为40元，合计43,760元，总计1,631,696元。任力于2014年7月19日给付***木工工程款8万元，于8月6日给付***工程款46万元，于9月5日给付***工资款56万元、给付***工程款16万元（时间不详）。2014年8月31日，***出具欠据一份，载明“***木工班组欠钉子、铁线款21,438元”。2014年9月5日，任力以***未能将安全帽、钢丝绳、雨衣、风机返还及现场清理人工费6000元、磨棚及铲毛为由，在工程款中扣除2万元。2014年9月5日***退出场地，31#、32#楼未完工程由任力承包给他人完成，现已交付使用。任力与***就工程价款发生争议诉至本院。任力对***出具的《工程结算计算明细》中载明的工程量有异议。***在庭审中申请工程量进行鉴定。任力、**公司对此无异议。***申请对16号、17号、20号、21号、24号、25号、29号、30号八栋楼施工沾灰面积进行鉴定；对变更加深16号、17号、20号楼的施工增加的沾灰面积进行鉴定；对31号、32号基础及4个吊车座子施工沾灰面积鉴定及单位每平方米木工产生的人工费用进行鉴定。经本院依法委托由**正大工程咨询有限公司（以下简称正大公司）于2017年5月27日作出造价报告书，鉴定为24号、29号、31号、32号楼的模板面积分别为6,596.05平方米、5,898.35平方米、757.49平方米、849.25平方米，合计14,101.14平方米，单价为32元；于2017年9月30日作出补充造价报告书，鉴定为17号、16号、25号、20号、30号、21号楼的模板面积分别为5,744.62平方米、2,919.69平方米、6,456.89平方米、6,701.17平方米、5,733.62平方米、6,463.24平方米，合计为37,019.23平方米，每平方米单价为32元。鉴定费用为7.5万元。另查明：案涉工程均已完工并交付使用。兰天公司与**公司已经决算完毕，现兰天公司不欠***公司和任力工程款。再查明，**公司于2018年1月17日更名为中***公司。 一审法院认为，任力将以中***公司名义承包的**蓝天国际商贸中心第三标段工程中的木工工程分包给了***，分包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案工程已经完工并已经交付使用。任力应当承担工程款的给付责任。中***作为被挂靠人，应承担连带给付责任。兰天公司作为发包人，现有证据无法认定该公司欠付工程价款，故不承担给付责任。关于***请求的工程款数额如何认定。原审时，任力对***举证的基础变更明细及图纸、施工现场图片、工程结算计量明细均有异议，并对***申请对工程量进行鉴定没有异议。对于**正大工程造价咨询有限公司出具的造价报告书和《答疑书》，任力虽有异议，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，双方合同约定按实际展开沾灰面积计算，鉴定意见报告第3面有关说明表明“工程量按照相关方提供的设计图纸进行计算”，按常理施工人员施工应当依据图纸，任力未提出充分证据证明***实际施工与鉴定时提供的图纸不符，应承担举证不能的后果，关于鉴定意见中31号、32号楼的工程量，任力未到鉴定现场，视为其放弃相应权利，任力未提供其他人对***主张的施工面积进行施工的施工日志、决算书等足以反驳的相反证据，应承担举证不能的后果，任力未提供充分证据证明该鉴定意见明显依据不足，故对该鉴定意见予以采信。***未提供充分证据证明31号、32号楼的单价，可参照《木工工程施工承包合同》的约定予以认定。***施工工程的总价款应认定为1,635,851.84元（14,101.14平方米×32元／平方米＋37,019.23平方米×32元／平方米）。关于任力主张***欠铁子、铁线款21,438元，应从工程款中扣除，并提供明细表和***出具的2014年8月31日欠据作为证据予以证明。***对此款有异议，却未提供足以反驳的相反证据。任力的该项主张，一审法院予以采信。该工程已经完工并交付使用，双方约定的支付工程款的期限已经届满。任力应支付***工程款334,413.84元（1,635,851.84元-8万元-46万元-56万元-16万-2万元-21,438元），中***公司承担连带给付责任。关于***请求的鉴定费，系其为实现债权支出的合理费用，并提供了充分证据证明此项支出，一审法院予以支持。关于***请求的从拖欠工程款之日起至给付时止的利息（从2014年9月6日日至2018年9月6日，暂定85,404.44元）。双方合同约定“主体框架完工后付给完成实际工程量的70％，余款在主体工程结束后，验收合格后一次付清”。***未提供充分证据证明主体框架完工时间和验收合格时间，且双方是通过司法鉴定最终确认的工程量。故任力应从鉴定意见出具次日起即2017年10月1日起至实际给付之日止支付利息。关于利息的标准。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方合同没有约定欠付工程价款的利息计付标准。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，该条失去了参照的依据。对此可以参照民间借贷关于逾期利息的相应规定。***请求的利息标准，经核算即为年利率6％，本院予以支持。任力应支付***利息（以334,413.84元为基数，自2017年10月1日起至实际给付之日止，按年利率6％标准计算），中***公司承担连带给付责任。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、任力于一审判决生效之日起五日内给付***工程款334,413.84元并支付利息（以334,413.84元为基数，自2017年10月1日起至实际给付之日止，按年利率6％标准计算）；二、中***公司对上述第一项承担连带给付责任；三、任力于一审判决生效之日起五日内给付***鉴定费用7.5万元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,918.84元，由任力和中***公司共同负担。 本院二审期间，中***公司向本庭提交了一份2017年4月19日兰天公司与**公司签订的协议书，用以证明任力所承包的工程发生的纠纷与中***公司无关，兰天公司与任力之间的直接承发包关系，中***公司不承担责任。***对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为1.该协议形成于2017年4月19日，应在一审予以提供，但中***公司未提交，该证据不应属于新证据。2.若该协议成立，则该协议存在违法达成的意向。3.该协议形成于2017年，***2014年已经撤场，***不知晓该协议。该协议属于推卸责任，系违法。兰天公司对该证据的真实性无异议，但认为对证据的合法性应按相关法律规定与司法解释给予认定。对其关联性有异议，认为该协议书与本案无关联。建铭公司对此证据无异议。***、任力、兰天公司及建铭公司没有提交新证据。中***公司提交的证据不属于新证据，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于中***公司提出***与中***公司无任何事实与法律关系，不应承担连带责任问题。经审理查明是任力委托***与***签订的《木工工程施工承包合同》，并没有与中***公司签订任何合同，在合同上，中***公司也没有加盖公章，在合同履行过程中均是任力给付***工程款，中***公司没有给付***任何款项。且兰天公司承认该工程是发包给任力的，只是借用中***公司的资质。依据法律的规定，任力以自己的名义与***签订合同。应当依照《合同法》之规定，结合签订合同时所出示或者具备的书面文件、履行方式、对外宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则当由被靠挂人承担合同责任。如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。作为本案中，任力委托***与***签订《木工工程施工承包合同》，***明知***是任力委托的，且合同没有加盖当时的**公司的公章，在合同履行过程中，也都是任力直接将工程款项给付的***。由此可见，***与***所签订的合同，在合同约定内容和合同履行方式均不符合表见代理，且无法证明***在签订合同时无过失。任力以个人名义与***签订的《木工工程施工承包合同》，应当对案涉工程款承担给付责任。中***公司不应对涉案工程款承担连带给付义务。一审判决适用法律有误，应予纠正。 综上所述，中***公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2335民事判决第一项、第三项； 二、撤销**市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2335民事判决第二项； 一审案件受理费7,918.84元由任力负担，二审案件受理费6918元由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　铁 二〇一九年十二月二十八日 书记员　　姜　超