***与任力、**中***建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

**省**市昌邑区人民法院 民事判决书 （2018）吉0202民初2335号 原告：***，男，1965年1月23日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。 委托诉讼代理人：***，**市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。 被告:任力，男，1970年9月27日生，汉族，住**省永吉县。 委托诉讼代理人：**，***商律师事务所律师。 被告：**中***建设有限公司（原**市**建设有限责任公司），住所地**省**市永吉县北大湖镇经济开发区24-12-10-115-201417。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室主任。 被告：**兰天房地产开发有限公司，住所地**省**市昌邑区西山街199号兰天国际商贸中心2号楼5层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，**正大方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**正大方圆律师事务所律师。 第三人：**市建铭建筑工程监理有限责任公司，住所地**省**市船营区北京路179号。 法定代表人：李苛苛，总经理。 委托代理人：**，该公司总工程师。 原告***与被告任力、被告**中***建设有限公司（以下简称中***公司）、被告**兰天房地产开发有限公司（以下简称兰天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月5日作出（2016）吉0202民初1197号民事判决。被告任力不服该判决，向**省**市中级人民法院提起上诉。**省**市中级人民法院于2018年3月26日作出（2016）吉02民终168号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年1月28日，第一次公开开庭，原告***及其委托诉讼代理人***、被告任力、被告中***公司的委托诉讼代理人***、被告兰天公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本院依职权追加**市建铭建筑工程监理有限责任公司（以下简称建铭公司）为本案第三人参加诉讼。2019年6月13日，第二次公开开庭，原告***及其委托诉讼代理人***、被告中***公司的委托诉讼代理人***、被告兰天公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告任力、第三人建铭公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求判令任力、中***公司立即给付拖欠的工程款355,851.84元；2.请求判令任力、中***公司承担从拖欠工程款之日起至给付时止的利息（从2014年9月6日至2018年9月6日，暂定85,404.44元）；3.请求判令兰天公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2014年，兰天公司将**市兰天国际商贸中心工程发包给中***公司，中***公司将第三标段分包给任力，任力将第三标段中的木工工程转包给了***施工，并于2014年5月22日，由任力派代表与***签定了三标段木工施工承包合同。工程完工已交付使用，任力只支付给***128万元，尚欠***尾款355,851.84元。***经多次佳要结算工程尾款，任力、中***公司、兰天公司相互推托。***无奈，向贵院提起告诉，请贵院支持***的诉请。 任力辩称，一、***诉请不真实，也无事实与法律依据，答辩人不欠***工程款。任力负责兰天国际商贸中心工程三标段包括29#、24#、20#、16#、17#、21#、25#、30#共计8个楼。2014年5月22日，经朋友介绍并经协商，把上述8个楼的木工部分清包给***，并签订合同，内容：按实际沾灰面积每平方米32元结算（不含材料费）；主体框架完工后付实际工作量70%付款，余款在主体工程完工后，验收合格一次付清。截至2014年9月2日，向***支付工程款128万，加上从任力库房提出的部分材料款21,438元，共计支付工程款1301,438元。***在起诉状中称工程总价为1631,696元根本没有事实根据。直到现在，***也没有与任力进行木工部分的工程总决算，双方即没有决算书，也没有权威部门的认定，这个数是如何得来的，任力并不清楚，也不认同这个总价款。任力认为总价款1631,696元是***采取虚构事实，夸大面积，虚构沾灰面积得出来的。经任力实际考查，工程量也就130万左右。如果***不认同，根据最高法院证据若干规定，关于工程量的举证责任在***一方，如果***不能证明将承担不利后果。***施工过程中，从任力库房中借用的材料一直没有还，现已退出工地，对上述材料费在计算工程款中应该扣除；另外，***还有把本不属于其的工程款计算在内，这部分也应当扣除。二、作为任力一方，本不欠***方工程款，但是***恶意告状，损害了任力和其他商业合作伙伴的商业信誉，也影响了任力与合作伙伴的合作关系和感情，更影响关于余下工程款的结算。因此，我方将会等相关工程量的鉴定意见出来，在扣减各种材料等费用后，将依法向***提出反诉（因没有工程总量故无法计算，也无法提出具体的诉讼请求数额）。综上，请人民法院查明事实后，驳回***的诉请。 中***公司辩称，与我公司无关。 兰天公司辩称，我们与三标段的任力和中***公司工程款已经全部结算完毕，并不拖欠二者的任何工程款项，因此对于***的关于工程款欠款的诉讼请求与兰天公司无关。 建铭公司述称，我公司与兰天公司签订监理合同，对本工程的质量承担监理责任。总包单位施工过程中向我们报验，我公司监理人员在现场确认质量、工序符合要求。对于施工进度，我公司几乎每天有电子版监理日志，日志载明当天的工程进度。我公司还负责安全管理。 经本院审理查明：兰天公司为**蓝天国际商贸中心工程发包人，任力以**市**建设有限责任公司（以下简称**公司）名义承包上述项目第三标段工程。2014年5月22日，任力委托***作为甲方与***作为乙方签订《木工工程施工承包合同》，约定由乙方的木工班承包**蓝天国际商贸中心工程中的承台、地梁、地沟以及框架柱、**、楼梯、檐板等所有木工程的木作工程（二次结构中的构造柱、过梁等制作不含在本合同中，如需要另行协商）；1.4约定“承包价格为按实际展开沾灰面积每平方米32元计算”，1.5约定“工期为按甲方要求”；3.5约定乙方“做到工完、料净、场地清。负责每天施工完后将场地内材料堆放整齐。如收工后发现有未清理垃圾，一次罚款500元”；3.6约定“所有与工程有关的木工用料、工具，由乙方负责管理使用和保管”；3.7约定“所有甲方发放给乙方的使用工具，按数出库后，由乙方负责保管，完工后如数返还给甲方，如有损坏、丢失由乙方按原价赔偿（易耗品除外）”；第六条工程付款及结算约定“主体框架完工后付给完成实际工程量的70%，余款在主体工程结束后，验收合格后一次付清。若乙方中途因不能保证甲方的工期、质量、安全及违反国家有关法规而退场，甲方有权拒付工程承包余款，有权单方面解除合同等”。该合同首部甲方为“**市**建设有限公司第三标段”、乙方为“木工班”。***在该合同尾部甲方代表处签名、***在乙方代表处签名。该合同还约定了其他事项。***依上述合同约定施工了29号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号楼的上述木工工程。***另施工了31号、32号楼的部分基础木工工程。2014年9月2日，任力向***出具证明，载明“三标段负责人任力与木工班承包人***已在2014年9月2日把木工班承建项目29号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号8栋楼的木工工人工资已支付。所有工人已签字（后附工人工资签字表）。工程余款按合同执行。以后再出现以上承包项目工人因工资问题上访事件，与蓝天国际商贸中心工程项目无关。以上情况清楚，经双方确认没有疑议。本证明一式四份”。该证明由任力与***和两名证明人签字。同日，任力与***签订协议，载明“关于31#楼、32#楼木工城建项目到9月4日止。承包人***自愿退场。所承建项目到4日为止，新来人员到场之前必须按项目部要求完成4日之前的工程。待新到人员接收后，把剩余未完成的项目完成。完成后与项目部核定所有工程量，按合同70%结算工程款。于9月5日结清”。2014年9月4日，任力雇佣的技术员***向***出具基础变更加深的工程量，并出具20号、24号、20号、16号、17号、21号、25号、30号及31号和32号楼《工程结算计算明细》，该明细载明每栋楼的实际面积，并载明前8栋楼总面积为49,511.65平方米、吊车座子共4个总面积111.36平方米，单价均为32元，合计1,587,936元；31#和32#楼共1,094平方米，单价为40元，合计，43,760元，总计1631,696元。任力于2014年7月19日给付***木工工程款8万元，于8月6日给付***工程款46万元，于9月5日给付***工资款56万元、给付***工程款16万元（时间不详）。2014年8月31日，***出具欠据一份，载明“***木工班组欠钉子、铁线款21,438元”。2014年9月5日，任力以***未能将安全帽、钢丝绳、雨衣、风机返还及现场清理人工费6,000元、磨棚及铲毛为由，在工程款中扣除2万元。2014年9月5日***退出场地，31#、32#楼未完工程由任力承包给他人完成，现已交付使用。任力与***就工程价款发生争议诉至本院。任力对***出具的《工程结算计算明细》中载明的工程量有异议。***在庭审中申请工程量进行鉴定。任力、**公司对此无异议。***申请对16号、17号、20号、21号、24号、25号、29号、30号八栋楼施工沾灰面积进行鉴定；对变更加深16号、17号、20号楼的施工增加的沾灰面积进行鉴定；对31号、32号基础及4个吊车座子施工沾灰面积鉴定及单位每平方米木工产生的人工费用进行鉴定。经本院依法委托由**正大工程咨询有限公司（以下简称正大公司）于2017年5月27日作出造价报告书，鉴定为24号、29号、31号、32号楼的模板面积分别为6,596.05平方米、5,898.35平方米、757.49平方米、849.25平方米，合计14,101.14平方米，单价为32元；于2017年9月30日作出补充造价报告书，鉴定为17号、16号、25号、20号、30号、21号楼的模板面积分别为5,744.62平方米、2,919.69平方米、6,456.89平方米、6,701.17平方米、5,733.62平方米、6,463.24平方米，合计为37,019.23平方米，每平方米单价为32元。鉴定费用为75,000元。 另查明，案涉工程均已完工并交付使用。兰天公司与**公司已经决算完毕，现兰天公司不欠付**公司和任力工程款。 再查明，**公司于2018年1月17日更名为中***公司。 认定上述事实的证据有，***提供的《木工工程施工承包合同》、2014年9月2日证明、2014年9月2日协议、***与***的通话录音、***与任力通话录音、**正大工程造价咨询有限公司出具的造价报告书和《答疑书》、鉴定费票据，及任力提供的《木工工程施工承包合同》、***签名2014年7月19日收据、2014年8月6日***签名的收据、214年9月5日***签名的收据、***出具的收据（时间不详）、2014年9月2日协议、**中签字的扣款明细，兰天公司提供的一期三标段决算书，中***公司提供的一期三标段决算书、任力项目拨款情况表、借款凭单、收据、税收完税证明、记账凭证、付款单，当事人的陈述和答辩。 ***提供的16、17、20号楼三栋楼基础变更明细及图纸、施工现场图片、工程结算计量明细，任力虽有异议，但其在庭审中确认***是其技术员，结合***与***的通话录音，上述证据能够形成完整证据链条，***所出具的基础变更明细和工程进行的计量，应系其职务行为，可以证明***施工的工程量基本情况，鉴于***未提供充分证据证明***系结算人员及与未提供充分证据证明与任力约定31号、32号单价为40元，故对工程结算计量明细的总价不予采信。 ***提供的证人***的当庭证言，用以证明其为***工作，做完8栋楼，31号、32号干的是基础，完成的2014年9月4日以产的所有工程量，甲方提供辅助材料已经交接点清并收回，所丢失的钢丝绳、雨衣、吹风机等、清理现杨室内棚顶打磨等，甲方扣2万元，当时在场人员为**中、王工长、***、***、任力，9月5日撤出工地。任力认为证人与***有利害关系，不属实。任力虽有异议，却未提供足以反驳的相反证据，结合***提供的《木工工程施工承包合同》16、17、20号楼三栋楼基础变更明细及图纸、施工现场图片、工程结算计量明细，本院予以采信。 鉴定费相关票据系合法票据，予以采信。 任力提供的鉴定异议书，依照证据规则的规定，不属于证据，不再予以赘述。 任力提供的明细表和***2014年8月31日欠据，用以***木工班组欠钉子、铁线款21,438元”，***有异议，真实性本院予以确认，证明问题本院不予采信。 本院认为，任力将以中***公司名义承包的**蓝天国际商贸中心第三标段工程中的木工工程分包给了***，分包合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案工程已经完工并已经交付使用。任力应当承担工程款的给付责任。中***作为被挂靠人，应承担连带给付责任。兰天公司作为发包人，现有证据无法认定该公司欠付工程价款，故不承担给付责任。 关于***请求的工程款数额如何认定。原审时，任力对***举证的基础变更明细及图纸、施工现场图片、工程结算计量明细均有异议，并对***申请对工程量进行鉴定没有异议。对于**正大工程造价咨询有限公司出具的造价报告书和《答疑书》，任力虽有异议，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，双方合同约定按实际展开沾灰面积计算，鉴定意见报告第3面有关说明表明“工程量按照相关方提供的设计图纸进行计算”，按常理施工人员施工应当依据图纸，任力未提出充分证据证明***实际施工与鉴定时提供的图纸不符，应承担举证不能的后果，关于鉴定意见中31号、32号楼的工程量，任力未到鉴定现场，视为其放弃相应权利，任力未提供其他人对***主张的施工面积进行施工的施工日志、决算书等足以反驳的相反证据，应承担举证不能的后果，任力未提供充分证据证明该鉴定意见明显依据不足，故对该鉴定意见予以采信。***未提供充分证据证明31号、32号楼的单价，可参照《木工工程施工承包合同》的约定予以认定。***施工工程的总价款应认定为1,635,851.84元（14,101.14平方米×32元/平方米+37,019.23平方米×32元/平方米）。关于任力主张***欠铁子、铁线款21,438元，应从工程款中扣除，并提供明细表和***出具的2014年8月31日欠据作为证据予以证明。***对此款有异议，却未提供足以反驳的相反证据。任力的该项主张，本院予以采信。该工程已经完工并交付使用，双方约定的支付工程款的期限已经届满。任力应支付***工程款334,413.84元（1,635,851.84元-8万元-46万元-56万元-16万-2万元-21,438元），中***公司承担连带给付责任。关于***请求的鉴定费，系其为实现债权支出的合理费用，并提供了充分证据证明此项支出，本院予以支持。 关于***请求的从拖欠工程款之日起至给付时止的利息（从2014年9月6日日至2018年9月6日，暂定85,404.44元）。双方合同约定“主体框架完工后付给完成实际工程量的70%，余款在主体工程结束后，验收合格后一次付清”。***未提供充分证据证明主体框架完工时间和验收合格时间，且双方是通过司法鉴定最终确认的工程量。故任力应从鉴定意见出具次日起即2017年10月1日起至实际给付之日止支付利息。关于利息的标准。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方合同没有约定欠付工程价款的利息计付标准。由于近年来我国金融市场利率化改革，央行不再公布贷款基准利率，该条失去了参照的依据。对此可以参照民间借贷关于逾期利息的相应规定。***请求的利息标准，经核算即为年利率6%，本院予以支持。任力应支付***利息（以334,413.84元为基数，自2017年10月1日起至实际给付之日止，按年利率6%标准计算），中***公司承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定,判决如下： 一、任力于本判决生效之日起五日内给付***工程款334,413.84元并支付利息（以334,413.84元为基数，自2017年10月1日起至实际给付之日止，按年利率6%标准计算）； 二、**中***建设有限公司对上述第一项承担连带给付责任； 三、任力于本判决生效之日起五日内给付***鉴定费用75,000元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,918.84元，由任力和**中***建设有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于**省**市中级人民法院。 审　判　长 *** 人民陪审员 *** 人民陪审员 张　静 二〇一九年九月二十七日 书　记　员 邱　吉