某某萧建设工程有限公司、某某等民事二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖13民终4202号 上诉人（原审原告）：***萧建设工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区首府17幢801号，统一社会信用代码91340100MA2NQDEM8B。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1981年2月1日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：***，***光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月24日出生，汉族，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：***，安徽汇龙律师事务所律师。 上诉人***萧建设工程有限公司（以下简称**公司）因与上诉人***、被上诉人***追偿权纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2023）皖1322民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或查清事实后改判支持**公司的原审全部诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由***、***承担。事实与理由：原审判决认定***与***不存在合伙关系系事实认定错误。一、**公司原审提供的与***的聊天记录及电话录音足以证明***参与了案涉项目的管理、工程款的对账、案涉劳务分包的合同的签订、拖欠劳务人员工资名单、款额的确认及发放。**公司提供的***与***的通话录音也充分证明了***不仅参与了项目施工管理，***与***就出资方式及利润分成有约定，***与***有对项目收入和支出对账的意思表示，***在施工过程中有出资行为。且2022年7月，***全面负责案涉工程的管理，工程款的支付也是经***签字确认。案涉***与***实际施工的项目中，***从始至终均与***共同经营，共担风险。二、结合原审法院调查过程中，***当庭多次**其与***为合伙关系。**公司提交的证据结合***的当庭**，足以认定***与***之间存在合伙的合意，***与***之间就案涉项目实际施工过程中系合伙关系。综上所述，原审判决认定事实错误，现有证据足以认定***与***之间存在合伙关系，***与***应当对**公司代为支付的货款承担连带还款责任。恳请二审法院查明事实，纠正原审判决的错误，支持**公司的上诉请求。 ***辩称，同意**公司第一点上诉理由，即原审判决认定***和***不存在合伙关系，系事实认定错误。事实上***与***是合伙关系，这是众所周知的事实。 ***辩称，请法庭驳回**公司的上诉请求，维持原审判决。一、**公司未提供有效证据证明***与***存在合同关系，也没有证明双方就合伙事宜中是否存在利润分配以及债务承担。**公司已付的工程款中也没有任何款项是直接支付给***的。二、***是否参与案涉工程的施工和管理与本案认定合伙关系没有关联性。三、**公司上诉中以*****作为证据，没有证据效力，因为***本次诉讼过程中所作**仅仅是为了推卸责任转移债务，***的**不能作为证据使用。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由**公司、***承担。事实与理由：一、一审法院没有认定***与***系合伙关系属于事实认定错误。***与***虽无书面的合伙协议，但存在事实上的合伙关系，***与***合伙是众所周知的事实。挂靠公司及三家发包公司都是***联系的，建设工人大部分都是***找的，***每笔花销都要经***同意并要定时和***对账，工程量确认单上施工方签字也有***签名，***与***的微信聊天中，也能充分证明双方合伙的事实。一审中**公司也举证证明把部分工程款交给***的事实。因此，一审法院没有认定***与***系合伙关系是错误的，一审法院该种认定不仅加重***的负担，也不利于判决的顺利履行。二、一审法院判令***向**公司支付垫付款649,656元及利息错误。***与***合伙，挂靠**公司，以***的名义分别与***黄液压科技有限公司、安徽千航智能设备有限公司、***睿索道缆车设备有限公司签订建设工程承包合同。自承建涉案工程以来，三家发包单位的工程款大部分直接汇入**公司的公户，***也向**的个人账户汇过款，这部分款项经***初步计算为3,707,229元（以最终核算为准），但**公司对3,707,229元款项的支出情况及相应的支付凭证都未与***、***进行核对，***通过与**公司会计的微信记录计算的支出总额为2,767,853元，在此情况下，一审法院简单粗暴地以**公司提供的部分垫付凭证，直接判令***返还垫付款显然错误，并严重侵犯***的合法权益。综上，***、***、**公司三方应本着诚信原则对涉案工程款的进出逐笔核对，确定***、***是否拖欠**公司的垫付款，如拖欠，拖欠的具体数额是多少？再由***与***共同承担拖欠款项。请二审法院本着公平、**的原则，支持***的上诉请求。 **公司辩称，一、***与***系合伙关系，这一点与***意见一致。二、关于***认为判令其向**公司支付垫付款及利息错误。**公司认为，原审判决判令***向**公司支付垫付款及利息，事实清楚，证据充分。原审判决查明***借用**公司资质施工，系实际施工人，**公司向***出借了资质，并没有参与工程施工。因此**公司在垫付案涉货款后，有权向***及***追偿。原审在案证据也能够证明**公司收到的工程款，已全部代***及***支付了材料费、劳务费，也并未收取任何管理费用。截止目前，***也未举证证明**公司扣留其工程款，故***、***应当支付**公司垫付的工程款及利息。 ***辩称，请法庭驳回***的上诉请求，维持原审判决。一、***上诉状中**不属实，***从未从**公司领取工程款，更未与***分得任何案涉工程款。二、案涉工地的工人全部是***找来的，在2022年8月也仍未补发工资，导致工人集体去派出所报警，去劳动监察大队投诉，派出所及劳动监察大队均向***发出传唤，以此能说明工人均是***找来的。三、***在施工过程中与案外公司所签订的买卖合同，包括水泥等材料，均未同***协商，能够说明***在施工过程中从未与***达成合伙的合意。四、案涉工程不管是工程款还是其他款项，***从未与***约定过利润分配以及债务承担，仅仅是在***被起诉后强行要求***介入来承担责任。因此，***与***不存在合伙关系，***的上诉请求不能成立。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***承担连带责任支付**公司代***、***支付的款项合计649,656元及利息（按照一年期LPR利率，自2023年6月15日计算至债务清偿之日）；2.本案诉讼费、保全费等费用由***、***承担。 一审法院认定事实：2022年4月3日，**公司（需方）与***达混凝土有限公司（供方）签订《商品混凝土购销合同》，其中需方工程概况记载：“项目负责人：***，工程名称：***黄液压科技有限公司，安徽肖工智能设备有限公司，***睿索道有限公司厂房”。后因合同履行过程中产生纠纷，***达混凝土有限公司诉至安徽省萧县人民法院，要求**公司偿还欠付混凝土款及利息。2023年6月5日，法院作出（2023）皖1322民初4222号民事调解书：**公司同意于2023年6月15日前偿还***达混凝土有限公司货款310,000元；如逾期给付，要求按照原所欠货款330,285元给付。2023年6月8日，**公司向***达混凝土有限公司银行转账310,000元，并在用途一栏备注“萧县经济开发区工程智能产业园材料款”。2022年5月，**公司与淮北工科新型材料有限公司签订《商品混凝土购销合同》，***作为委托代理人在合同上签字。后因合同履行过程中产生纠纷，淮北工科新型材料有限公司诉至安徽省萧县人民法院，要求**公司、***支付货款及利息。法院于2023年5月19日作出（2023）皖1322民初3258号民事判决书，认定***以**公司名义签订购销合同，据此产生的民事责任应由**公司承担，判决**公司给付淮北工科新型材料有限公司货款325,330元及利息。**公司分别于2023年6月15日、2023年6月21日通过银行转账方式向淮北工科新型材料有限公司共计支付339,656元，并在用途一栏备注“萧县智能产业园项目材料款及法院诉讼**全费”。另查明，***分别以**公司与***黄液压科技有限公司为被告、**公司与安徽千航智能设备有限公司为被告、**公司与***睿索道缆车设备有限公司为被告，向安徽省萧县人民法院提起诉讼，主张工程款，其自称是借用**公司的资质分别与***黄液压科技有限公司、安徽千航智能设备有限公司、***睿索道缆车设备有限公司签订建设工程施工合同，（2023）皖1322民初2882号民事判决书已认定***是借用**公司的资质，是实际施工人。 一审法院认为，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。本案中，结合案涉合同记载的需方工程项目负责人、工程范围及安徽省萧县人民法院生效判决书已查明事实，可以认定***是借用**公司资质承揽工程，并在施工过程中以**公司名义向案外人***达混凝土有限公司、淮北工科新型材料有限公司购买商品混凝土。**公司仅为***出借资质，并未实际参与案涉工程的施工建设，其虽不能以与***存在挂靠关系为由对抗债务，但在垫付案涉货款及诉讼所产生的相关费用后，有权向实际施工人***追偿。故对**公司要求***支付垫付款649,656元的诉讼请求，予以支持。**公司主张的利息应自其主***时起算为宜，即起诉之日2023年6月29日，按当时一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日。关于**公司、***主张***与***系合伙关系，现有证据仅能证明***向***介绍工程、参与案涉工程施工，并不足以证明***与***存在合伙关系，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***于判决生效后十日内向**公司支付垫付款649,656元及利息（以649,656元为基数，按2023年6月份的一年期贷款市场报价利率自2023年6月29日起计算至清偿之日）；二、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费10,297元，减半收取计5149元，保全费3768元，合计8917元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交2022年7月11日***与**公司法定代表人**签订的协议复印件，证明***与***系合伙关系，应共同承担支付垫付款的义务。***质证意见为，对该证据无异议，证明***与***系合伙关系。***质证意见为，对该证据的真实性无异议，但达不到其证明目的。协议时间是2022年7月11日，这个时候三家公司已经与***解除合同关系，该工程没有施工方情况下，***为了能够接受烂尾工程签订，况且从协议内容来看，***既不代表三家供货公司，也不能体现其是合伙人身份。***提交证据1.***与***微信聊天记录，证明***与***是合伙关系。证据2.***与***共同签订的工程量确认单，证明***与***是合伙关系。证据3.光盘，***与**公司会计的对账记录，对账总共370多万，**公司经过***同意的支付款项是270多万，证明**公司与***结算是270多万，剩余100万是***来结算。**公司质证意见为，对证据1和证据2的三性无异议，能够证明***与***系合伙关系。对证据3的三性也无异议，能够证明有部分款项是按照***指示支付，剩余款项是按照***的指示支付。***质证意见为，对证据1的真实性无异议，达不到其证明目的，双方的文字表述仅能够证明一审法院作出的论证，也就是由***参与介绍工程以及参与工程施工，双方并未就案涉工程的利润分成以及债务承担达成任何约定。对证据2，达不到其证明目的，这个时间段在2022年7月1日，***就已经躲避三家公司，在找不到***的情况下，才让***确认。对证据3，达不到其证明目的，该证据无法体现出***参与会计算账的事实。本院认证意见为，**公司提供的证据，无其他证据佐证，且达不到其证明目的，本院不予认定；***提供三组证据，***不予认可，且达不到其证明目的，本院不予认定。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，**公司、***均上诉认为***与***系合伙关系，应连带承担涉案垫付款。审理认为，***与***之间没有书面合伙协议，且未经工商行政管理部门核准登记，同时，根据**公司、***提供现有证据不能足以证明***与***共同投资、共同经营、共担风险、共享分配利润的事实，因此，**公司、***此节上诉主张***与***存在合伙关系，缺乏有效证据证实，本院不予采信。一审法院生效判决已查明认定***是借用**公司资质承揽工程，并在施工过程中以**公司名义向案外人***达混凝土有限公司、淮北工科新型材料有限公司购买商品混凝土。**公司未实际参与案涉工程的施工建设，因系***借用**公司资质，且垫付案涉货款及诉讼所产生的相关费用已经生效判决确定，故对**公司要求***支付垫付款649,656元有事实及法律依据，本院予以维持。***上诉称一审法院判令***向**公司支付垫付款及利息错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上，***萧建设工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,594元，由***萧建设工程有限公司、***各负担10,297元。 本判决为终审判决。 审判长?*** 审判员?*** 审判员?*** 二〇二三年十一月二十九日 书记员?*** 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。