某某占、某某等高建、阿克陶县疆源工程建筑有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）新30民终246号

上诉人（原审原告）：**占，男，1978年4月27日出生，汉族，吊车司机，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。    

被上诉人（原审被告）：高建，男，1958年7月29日出生，汉族，务工人员，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。    

委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。    

被上诉人：（原审被告）：阿克陶县疆源工程建筑有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县阿克陶镇人民东路55院11号楼202号。    

法定代表人：李明，该公司执行董事。    

委托诉讼代理人：祁小强，新疆叶尔羌律师事务所律师。    

原审原告：***，男，1968年11月25日出生，汉族，农民，住河南省封丘县。    

上诉人**占因与被上诉人高建、阿克陶县疆源工程建筑有限公司（以下简称疆源公司）、原审原告***承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2021）新3022民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月30日通过互联网公开开庭进行了审理。上诉人**占、被上诉人高建的委托诉讼代理人鲁艳萍、疆源公司的委托诉讼代理人祁小强、原审原告***登录互联网庭审系统参加诉讼。本案现已审理终结。    

**占上诉请求：依法撤销（2021）新3022民初446号民事判决，改判高建向**占的支付170000元及利息80000元或将本案发回重审。事实与理由：本案经一审法院开庭审理查明，2017年9月，**占在阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建项目22套房屋土建施工中承揽工程。工程施工完毕，高建支付部分工程款，剩余工程款经过多次催要，高建拒不给付。由阿克陶县信访局出面调解，于2020年9月4日双方核算后，高建写下《欠条》，载明：高建欠**占围墙施工款170000元，高签字并按手印。高建所写《欠条》是其真实意思表示。出具《欠条》的背景和过程，一审亦已查明。至于该《欠条》系复印件的原因，**占也作出合乎逻辑的陈述。根据证据规则，能够证明书证原件的合法来源，或者原件在高建处，该《欠条》复印件可以作为定案依据。欠条上的170000元包含剩余房款52800元，围墙款118800元。另外，向高建出具的《清条》和《承诺书》都不能推翻欠款170000元未付清的事实。还有《鉴定意见书》更是失实有误，工程量应当按照双方约定单价和建筑行业取费标准，进行评估审计，不能主观臆断。结合本案其他证据，高建所写《欠条》是本案的关键证据。一审法院没有采信**占的观点，驳回**占的诉求是错误的。    

高建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。首先，***与高建签订的合同是将奥依塔克二小队土建部分劳务分包给***，合同采用包干价是343200元，高建按合同约定向***与**占付清了劳务费343200元，***与**占向高建出具收到高建劳务费343200元的《清条》，***也出具了付清劳务费的《承诺书》，均可表明高建分包给***土建部分的劳务包含围墙，高建已经付清劳务费，且方夏工程鉴字（2021）0610号《鉴定意见书》也鉴定，***与**占施工的土建部分包含围墙的人工费337264.18元，上述证据相互印证，形成了完整的证据链，证明高建分包给***土建劳务包含围墙，高建已经付清了全部的劳务费。其次，**占起诉主张170000元的也是土建部分的劳务费，可以表明**占也认可其施工的案涉工程的土建部分包含围墙。而且，***、**占作为共同施工人，**占主张170000元，***对这170000元竟然毫不知情，***向高建主张118800元，两个施工人的陈述相互矛盾，且没有任何证据能印证两人陈述的真实性。高建认为，**占的诉讼主张没有任何事实和法律依据，且涉嫌虚假诉讼，高建保留追究**占相关责任的权利。    

疆源公司辩称，**占的上诉请求不能成立，请求依法维持一审判决。**占的上诉与我公司无关，二审申请证人出庭作证，该证据不属于法律上的新证据，不能作为定案的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。    

***述称，**占的上诉和***无关。    

**占向一审法院起诉请求：判令高建、疆源公司向**占共同支付人工工资170000元及利息79050元。    

***向一审法院起诉请求：判令高建、疆源公司支付人工工资118800元（660米×180元／米）。    

一审法院认定事实：2017年9月，**占、***与高建三人口头协商，高建将其承包的阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建建设项目中22套房屋的土建人工部分分包给**占、***施工。2017年10月，**占、***组织工人进场施工，期间高建向**占、***支付了案涉工程的部分人工工资。2018年7月，案涉工程土建部分完工。后**占、***与高建因案涉工程人工工资支付问题产生纠纷，2020年1月2日，经阿克陶县劳动监察大队组织调解，**占、***与高建就案涉工程土建部分人工工资进行结算，高建向**占、***支付了剩余人工工资，**占、***向高建出具《清条》一份，载明：“我叫***，奥依塔克二小队灾后重建项目人工工资全部结清，2020年元月2日在疆源公司现金支付115000元（拾壹万伍仟元整），共计叁拾肆万叁仟贰佰元整，本工程人工费用已全部付清。”**占、***在收款人处签名并捺印，落款处同时写有：“奥依塔克二小队人工工资全部付清”字样。同日，高建以疆源公司（甲方）名义与***（乙方）补签《农民工劳动合同书》一份，合同主要内容：合同期限自2018年5月20日起至2019年5月20日止或者（工程）结束止；甲方分配乙方在奥依塔克二小队岗位从事土建全部按图施工工作，在正常情况下乙方必须完成生产（工作）任务；劳动报酬实行计件工作制；工资343200元。”合同还对双方其他权利和义务进行了约定。同日，***出具《承诺书》一份，载明：“我本人姓名***，身份证号：XXX，家庭住址：河南省新乡市封丘县陈固乡梅口村，在贵公司奥依塔克二小队灾后重建项目担任土建全部（工种）。工资金额：（大写）叁拾肆万叁仟贰佰元整（343200元），我作为该工程施工人员，现针对本项目农民工资发放情况作出承诺，我已领取该工程的全部工资，并保证不上访，不给贵公司添加任何麻烦。”***在承诺人处签名并捺印。同时查明，因**占认为，2020年1月2日与高建就案涉工程人工工资结算时未将案涉22套房屋围墙（共计660米）的人工工资进行结算，后**占向高建发短信称就案涉工程要向相关部门进行举报，并要求与高建就案涉工程人工工资重新算账。2020年9月4日，经**占与高建协商，高建向**占出具《欠条》一份，载明：“今欠到**占奥依塔克2小队围墙款壹拾柒万元整（170000元），这个工程款去疆源公司那有我付款。”**占在该《欠条》下方注明：“这个事情和***无关，奥依塔克***不会再找高建麻烦。”**占与高建在落款处签名并捺印。另查明，高建借用疆源公司资质承包案涉工程，疆源公司已将案涉工程款向高建支付完毕。2021年5月17日，本案第一次庭审时，经审查查明，因案涉工程系**占与***合伙共同施工完成，为查明案件事实，经庭后征求***意见，一审法院依职权追加***为本案共同原告参加诉讼。2021年5月30日第二次庭审中，***陈述其对高建向**占出具《欠条》的事实并不知情，其认为**占主张的案涉工程围墙人工工资170000元与其无关，***主张高建、疆源公司尚欠案涉工程围墙人工工资为118800元（660米×180元／米）未支付。因**占和高建对涉案工程已支付人工工资343200元中是否包含**占、***施工围墙人工工资部分存在争议，高建申请就涉案工程土建（包含围墙）部分人工工资进行鉴定。经一审法院依法委托，新疆方夏建设工程项目管理有限公司于2021年6月20日作出方夏工程鉴定字（2021）0610号《鉴定意见书》，经鉴定：阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建建设项目中奥依塔克村二小队22户房屋的土建（包含围墙）部分的人工费为337264.18元。高建支付鉴定费14318元。    

一审法院认为，本案的争议焦点为：高建向**占、***支付的案涉工程人工工资343200元中是否包含围墙部分的人工工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高建将其承包的阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建建设项目中22套房屋的土建人工部分分包给**占、***施工，双方主张就案涉工程人工工资单价进行过口头约定，但均未提交证据证明。现**占、***主张高建已支付的案涉工程人工工资343200元不包含660米围墙的人工工资，其中**占主张围墙人工工资为170000元，***主张围墙人工工资为118800元，但因**占提交的证据不能证明其主张，***亦未提交证据证明其主张，结合**占、***于2020年1月2日向高建出具的《清条》及方夏工程鉴定字（2021）0610号《鉴定意见书》作出的鉴定意见，一审法院认为高建向**占、***支付的案涉工程人工工资343200元中包含660米围墙的人工工资，故**占、***应承担举证不能的法律后果。对高建辩称其向**占出具的《欠条》内容并非其真实意思表示的辩解意见，一审法院予以采信。综上所述，**占、***主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条规定，判决：驳回**占、***的诉讼请求。    

二审中，**占围绕上诉请求提交了一段时长30秒的录音片段。用以证明**占与高建约定的单价为每平方米280元。高建质证对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据仅是一个片段，不符合证据形式，不能证明高建同意按每平方米280元支付工程款，双方签订的合同是固定总价款合同，合同中约定了343200元的固定总价，高建已付清。疆源公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明问题均不予认可，认为从证据的形式上看该证据不属于法律上的新证据；其次，证据内容不清晰、完整，不能够完整准确的还原案件事实，**占也并未提供原始载体，且内容为截取片段，无法反映出与本案有关，高建与**占聊天的真实性无法核实。***质证认可该证据的内容，并表示之前**占、***和高建一起在高建的家里协商过每平方米280元的事情。本院认证认为，该证据系一个录音片段，无法与原始载体核对，不符合证据的形式要件。故本院对该证据不予采信。    

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。    

本院认为，本案二审争议焦点是：**占主张的170000元包不包含在合同范围之内，高建是否应当承担支付责任的问题。    

本案中，2017年9月，**占、***与高建口头协商，高建将其承包的阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建建设项目中22套房屋的土建人工部分分包给**占、***施工。该事实双方当事人均予以认可。双方之间的约定是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方形成事实上的承揽合同关系。其次，高建根据约定已经向**占、***支付案涉工程人工工资共计343200元后，**占、***向高建出具《清条》一份，据此可以证明，关于涉案工程人工费用已全部付清。如果案涉工程人工工资343200元不包含660米围墙的人工工资，**占作为完全民事行为能力人应当在《清条》上予以写明，或用其他方式保留对660米围墙人工工资的请求权。而**占对此未做任何备注或以其他书面形式要求高建予以确认，所以产生的不利后果应由其自行承担。至于高建出具的《欠条》，**占、***于2020年1月2日向高建出具《清条》确认涉案工程人工费用已全部付清，2020年9月4日，**占向高建提出重新算账，并要求高建出具欠条。在庭审中，虽然高建承认《欠条》系自己所出具的事实，但该《欠条》为复印件，高建解释原件已由其收回。因**占要求高建重新算账没能作出合理解释，亦没有提供证据加以证明自己的该主张。另外，***、**占作为共同施工人，其两人向一审起诉分别提出诉讼请求，而两人共同施工，诉讼请求应当一致。其次，从两人诉讼请求的款项来看，均包含围墙，**占主张的170000元的依据是高建出具的《欠条》，而欠条中写明的是围墙款，**占在其上诉状中表述该款包含剩余房款52800元，围墙款118800元，而***的诉讼请求也是118800元，计算方式是660米×180元／米，案涉围墙660米，**占、***合伙承包涉案工程，但两人的诉讼请求就660米围墙要求高建重复支付，显然有违常理，并且两人在一审的陈述和主张也相互矛盾。最后，高建申请对涉案工程土建（包含围墙）部分人工工资进行鉴定，经一审法院委托新疆方夏建设工程项目管理有限公司鉴定，鉴定意见为阿克陶县奥依塔克镇奥依塔克村灾后重建建设项目中奥依塔克村二小队22户房屋的土建（包含围墙）部分的人工费为337264.18元，该数额与**占、***出具的《清条》中的数额基本相符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，**占提出的上诉请求，现有在案证据尚不足以证明，故本院不予支持。    

综上所述，**占的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费5050元，由**占负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    刘磊

审判员    阿不都卡迪尔  亚森

审判员    古丽米克热  莫合旦

二〇二一年十一月三日

书记员    龙有名